臺灣嘉義地方法院102年度訴字第626號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第626號刑事判決

裁判日期：民國103年01月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第626號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告吳尚憲選任辯護人曾錦源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5472號），本院判決如下：
主文吳尚憲販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命粉末壹拾參包（驗餘總毛重三一四點一六公克）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、吳尚憲明知4-氟甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國102年8月11日凌晨0時許，在嘉義市○○路○○○號之歌神KTV停車場，以每包新臺幣（下同）400元之代價，向1名姓名年籍不詳之成年男子，販入第二級毒品4-氟甲基安非他命13包後，欲以每包600元之價格出售予不特定人，藉出售毒品牟利，惟尚未及出售，即於102年8月12日中午12時40分許，騎乘ADG-9772號重型機車，在嘉義市○○路與光彩街為警攔查，吳尚憲先交出第三級毒品愷他命1包予攔查員警扣案，並趁機將上述摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命之粉末13包丟棄，惟因攔查之員警在攔查地點附近之騎樓發現上述13包摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命之粉末13包，始查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第27-28頁），且於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第4頁，偵卷第9-10頁，本院卷第26頁背面、第46頁背面、第48-49頁），復有被告所簽立之搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局 長榮 所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品證明書及照片15張在卷可稽（見警卷第7-18頁）。又上開扣案之粉末13包送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經檢驗係米白色及褐色混合粉末，因無法有效分離，經檢出微量（純度未達百分之一）第二級毒品4-氟甲基安非他命成分（驗前總毛重314.94公克，取樣0.78公克鑑定用罄，驗餘總毛重314.16公克），此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1在卷可考（見本院卷第11頁）。綜上所述，被告上開自白均核與事實相符。
二、另被告之辯護人雖以：被告尚未聯繫買家，故其行為應僅構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，此有最高法院101年第10次刑事庭會議
（一）之意旨可資參照。因此，在販賣毒品案件類型，只要基於營利之意思而販入，即屬已著手於販賣毒品行為，至於是否交付標的物，則屬既、未遂之判斷標準，是以，上述辯護人所述，與前述最高法院刑事庭會議意旨有違，且此種解釋方式似亦限縮「販賣」之文義不含「販入」之行為，尚非可採。故本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販入第二級毒品4-氟甲基安非他命後持有該毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（至被告於本案為警所扣得其持有之第三級毒品愷他命一包驗餘毛重僅3.3784公克，僅屬微量，顯未達純質淨重20公克，尚不構成犯罪）。
二、被告犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪事實所示之犯行，已如前述，自應依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
四、爰審酌被告正值青春，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，為牟求私利而販入扣案之第二級毒品4-氟甲基安非他命13包圖求販賣，所幸未及販出即遭查獲，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。衡以本件扣案毒品尚未及賣出，所生危害非重，暨被告犯罪後坦承犯行之態度，與其犯罪動機、目的、手段，另兼衡被告高職畢業之學歷，年紀尚輕，未婚，無子女，父母均健在等之生活狀況及其前曾因犯毒品危害防制條例案件經本院以101年度易字第710號刑事判決判處有期徒刑5月，緩刑2年緩刑期內付保護管束，並自101年11月22日開始執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於緩刑期內不知悔悟，遠離毒品，仍再犯本件犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官以被告年紀尚輕，犯後態度良好，請求量處被告最低刑度有期徒刑1年9月，惟本院審酌被告於緩刑期內再犯本罪，量處最低刑度應有未當，故量處如主文所示之刑，併此敘明。
五、沒收方面：按現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。查扣案之摻有4氟-甲基安非他命13包，均屬被告所有未及賣出之第二級毒品，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，另包裝上開毒品之外包裝袋13只，已難與毒品絕對析離，均應整體視之一併宣告沒收銷燬之。至送驗用罄之摻有4氟-甲基安非他命粉末，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知；至其餘扣案之第三級毒品愷他命1包，無證據顯示與本案犯行有關，爰不於本案宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項判決如主文本案經檢察官黃久真到庭執行職務。
中華民國103年1月20日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官黃鏡芳法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月20日
書記官潘宜伶附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。