裁判字號：最高法院96年台上字第6855號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八五五號上訴人甲○○選任辯護人 宋明政 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係計程車司機，性器官入珠二顆，前曾因駕駛自用小客車，誘使未滿十六歲少女上車後，強載至其住處強姦，經法院判處有期徒刑五年六月確定。復因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑五月，甫於民國九十四年一月十三日執行完畢。猶不知悔改，故技重施，於九十四年五月二十六日上午一時十五分許，在高雄縣橋頭鄉火車站前，駕駛供不特定人運輸之交通工具計程車營業攬客，適有輕度智能障礙、心智缺陷，已滿十六歲未滿十八歲之被害人Ａ女（真實姓名出生日期詳卷），搭乘其所駕駛車牌00－000號營業用小客車，上訴人竟基於強制性交之概括犯意，利用駕駛該計程車之機會，將Ａ女強行載往高雄市○○○路○○○巷○○號其住處三樓，違反Ａ女意願，強制Ａ女在房間內觀看色情影片，以誘發其情慾後，強脫Ａ女衣褲，以陰莖插入Ａ女陰道，對Ａ女接續強制性交二次得逞。當天上午七時許，上訴人睡醒後，再次對Ａ女接續強制性交一次後，將Ａ女載往左營火車站，給付車資二百九十二元，供Ａ女搭乘火車返家。嗣經Ａ女記下上訴人車牌號碼並報警處理等情。因而撤銷第一審之無罪判決，比較行為時及裁判時法律，適用較有利於上訴人之規定，改判論處上訴人利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會，以強暴違反其意願之方法，對心智缺陷，未滿十八歲之少年為性交（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十一條之一「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數。」之規定，已修正為「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。依修正後之新法，性侵害犯罪之強制治療已由刑前治療改為刑後治療，並刪除治療期間最長不得逾三年之限制及治療處分之日數得折抵刑期之規定。故修正前刑法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數得折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，且折抵日數明確，不因行刑期間表現之優劣而受影響；復以強制治療期間限制最長不得逾三年，非如新法無期間限制，易滋不定期剝奪人身自由之流弊；再者，依舊法規定，其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，以保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使之機會，此為新法依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定所進行之強制治療程序所無，綜合比較新舊法結果，新法並未較舊法有利於上訴人，自應適用行為時之舊法，此為本院最近所持之統一見解。原判決認定上訴人係於九十四年五月二十六日犯修正前刑法第二百二十二條第一項第三、六款之加重強制性交罪，而依卷附高雄市立凱旋醫院精神鑑定書，經該院對上訴人進行精神鑑定結果，認其具高度再犯危險性，有施予強制治療之必要（第一審卷第一一０至一一七頁），自應依上述舊法諭知「應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」，始為適法。乃原判決竟認上開新法較有利於上訴人，故應適用新法，無庸於裁判時諭知強制治療處分，自有適用法則不當之違法。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據；並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之當然違背法令。原判決論處上訴人利用公眾交通工具對心智缺陷之少年犯強制性交罪刑，然事實欄僅略謂上訴人在上開住處，違反Ａ女意願，強制Ａ女觀看色情影片誘發其情慾後，強脫其衣褲，以生殖器插入Ａ女陰道而對Ａ女接續性交多次等情，就上訴人究係利用何種違反Ａ女意願之強制手段遂行其性交之目的，均未認明記載，顯不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十四日
Ｋ