裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國102年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第523號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉震棋選任辯護人汪玉蓮律師（扶助律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第57號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第5528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2部分所處之刑及定應執行刑均撤銷。
葉震棋犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號1、3至7所示部分）。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣貳萬肆仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉震棋明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣安非他命以營利之犯意，於附表編號1至7所示時間、地點，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，分別販賣安非他命予 溫盛 博、 賴信 全等購毒者共7次（其中附表編號3該次未完成交易而未遂），總計獲取新臺幣（下同）24,000元之價款（各該次販賣毒品之時間、交易過程、購毒者、交易毒品種類、數量、所得均詳如附表編號1至7所示）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第54頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第16頁反面至第17頁、第52頁反面；本院卷第52頁反面），並經證人 溫盛博 、 賴信全 於警詢及偵查中證述綦詳（警卷第32至37頁、第45至51頁；偵卷第20至21頁、第23至24頁），復有通訊監察書、通訊監察譯文（警卷第15至18頁、第
41至44頁、第54至59頁）、嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、溫盛博手機電話簿翻拍照片、臺灣大哥大電信查詢單 明細 （警卷第38至40頁）、嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、中華電信查詢單明細（警卷第52至53頁）在卷可查，足認被告確有販賣第二級毒品安非他命予證人溫盛博、賴信全等情無訛。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二級毒品安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖；參以被告與證人溫盛博、賴信全並無特殊交情，被告販賣第二級毒品安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告坦承販賣第二級毒品安非他命，於原審訊問時供承：每次販賣第二級毒品安非他命可以從中賺自己吃的部分等語（原審卷第56頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第二級毒品安非他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
四、論罪科刑：㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，依法不得持有及販賣。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯。本件被告與證人溫盛博於101年6月9日，以電話聯絡表示要以3,000元之價格購買安非他命，被告亦基於販賣安非他命以營利之犯意同意出售，並約證人溫盛博前往嘉義縣阿里山公路石棹往嘉義市○○路旁小廟交易，渠等對販賣安非他命之標的、數量、價格、交易時間、地點已有所意思表示且合致，被告等自已著手於販賣安非他命之構成要件行為，惟因被告已先將毒品給他人而未完成交易，尚屬未遂階段。是被告就附表編號1至2、4至7所示合計6次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就附表編號3之犯行仍屬未遂階段，茲依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤關於被告如附表所示各次販賣毒品犯行，是否有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
⒈被告所為如附表編號1、3、5、6所示犯行，業據被告於
偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（附表編號3部分依法遞減之）。
⒉被告如附表編號2所示犯行，業於偵查及審理中自白，應予減刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響之（最高法院100年度訴字第51號判決意旨參照）。
⑵查被告就如附表編號2所示犯行（即101年5月30日販賣毒
品安非他命予溫盛博部分），業於偵查中陳稱：「（問：101年5月30日是否有交易成功？）我車開到一半就沒有上去。
」、「（問：提示警卷第1頁交易時間、地點一覽表，對於販賣給溫盛博部分是否承認？）5月30日溫盛博有問我價錢，但我有出門要與他交易，但上游打電話給我，我就掉頭離開了」等語（偵查卷第31、32頁）。則被告顯已自白與溫盛博就交易毒品之時間（101年5月30日）、種類（安非他命）、價錢（2,000元）及地點（嘉義縣阿里山公路石棹往嘉義市○○路旁小廟）等重要事項業已合致，且已出發前往交易地點，僅辯稱因臨時有事而中途離去而未交易完成。換言之，被告於偵查中業已自白101年5月30日販賣第二級毒品安非他命予溫盛博「未遂」犯行。被告既就101年5月30日販賣毒品之主要犯罪事實為肯定供述，僅就既未遂之行為態樣有所不符，揆之上開說明，仍應認被告就附表編號2所示犯行，業已於偵查中自白。此外，被告於原審及本院就此部分犯行均已自白承認犯罪（原審卷第16頁反面；本院卷第54頁反面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
⒊被告於偵查中就附表編號4、7所示犯行，並未自白，依法不得減刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第8條之
罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第1149號判決意旨參照）。
⑵查被告就附表編號4（即101年5月4日販賣安非他命予賴
信全）、7（即101年5月20日販賣安非他命予賴信全）所示犯行，固曾於原審及本院自白承認犯罪（原審卷第17頁；本院卷第56頁反面、第57頁），惟其於偵查中陳稱：賴信全我賣給他2次，是5月6日、5月10日，其他的沒有。5月
4日、5月20日他有來看東西，但他認為價錢太高就沒有買」等語（偵卷第31頁、32頁）。則被告既陳稱賴信全因認被告所販賣之價錢過高而未合意，顯未就販賣毒品之主要構成要件事實為肯定之供述。被告就上開附表編號4、7所示犯行，既未於偵查中自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。至選任辯護人為被告辯護稱：檢察官於10
1年10月31日僅概括訊問被告販賣毒品予賴信全幾次，於10
1年12月13日檢察官亦僅提示警卷第1交易時間、地點一覽表，而未提示通話譯文，故被告因搞混時間而未自白。檢察官既未提示通訊監察譯文予被告確認，而被告在審判中亦皆已自白，應認本案仍可依上開規定減刑云云。惟按，「偵查，不公開之」，為刑事訴訟法第245條第1項所明定。檢察官訊問被告，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容；此與審判中透過證據之提示、調查及辯論等公開程序以認定事實之性質及目的有別。故檢察官於偵查中並無主動提示證據予被告之義務。選任辯護人以檢察官未主動提示通訊監察譯文予被告確認，致被告因誤認而未及自白云云，自非足採。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯附表編號2所示犯行，事證明確，爰予論罪科
刑，固非無見。惟如附表編號2所示犯行，被告已於偵審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就此部分予以減輕其刑。原判決認被告就此部分並未於偵查中自白，而未予減刑，自有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告所犯附表編號2所示罪刑及定應執行刑均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為牟取不法利益，販賣安非他命予他人施用，戕
害國人健康惡性非輕，惟慮其販賣毒品之數量、所得非鉅，犯後已坦承犯行，尚知悔悟之態度、國中畢業之教育程度非高、未婚、家中尚有父母親、兄姐、之前從事營造業工作、經濟狀況勉持之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號2所示之刑。
㈢被告所有供附表編號2所示犯行聯絡販賣毒品所有之行動電
話1支（含0000000000號SIM卡1張），固經原審法院101年度訴字第542號確定判決諭知沒收，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案宣告沒收（參照最高法院95年度臺上字第3636號、96年度臺上字第5238號判決意旨）。至被告附表編號2所示販賣毒品所得新臺幣2,000元，亦應依開規定，併諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、上訴駁回部分：原審另以被告犯如附表編號1、3至7所示犯行，均事證明確，而分別予以論罪科刑。並審酌被告四肢健全，不思正途賺錢，反牟取不法利益，販賣安非他命予人施用，戕害國人健康，且素行不良，惟念其坦承犯行，尚知悔悟，販毒之數量非鉅及其教育、家庭及經濟情形等情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項等規定，分別量處如附表編號1、3至7所示之刑。被告所有供聯絡販賣毒品所有之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）及各次販賣毒品所得，並均適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該宣告刑項下分別諭知沒收。核原判決關於被告所犯如附表編號1、3至7所示犯行部分，認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原判決就附表編號4、7部分，未依偵審自白之例予以減刑；且各罪量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。至於檢察官上訴意旨，以被告所犯附表所示各罪，原判決宣告刑合計已逾10年以上，於定應執行刑僅定有期徒刑7年9月，量刑未洽，因而指摘原判決不當云云。
然查本件原判決已審酌被告犯案情節及犯罪動機、手段等一切情狀，而定其應執行刑，核與責任原則、比例原則無違，並無濫權裁量情事，檢察官上訴指量刑不當，為無理由，應併予駁回。
七、撤銷改判部分（附表編號2）所處之刑及上訴駁回部分（附表編號1、3至7）所處之刑，並依法定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國102年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────┬──────┬─────────────┐│編│交易、轉│交易、轉讓過程│交易毒品、轉│罪名及宣告刑（含主刑及從刑││號│讓時間││讓禁藥之種類│）│││││、數量與所得││├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│1│101年5月│被告以0000000000│6,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││8日下午5│號之電話與溫盛博│安非他命（被│期徒刑参年捌月。扣案之行動│││時許│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000││││話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，││││，前往嘉義縣阿里││未扣案販賣第二級毒品所得新││││山公路與嘉169縣││臺幣陸仟元沒收，如全部或一││││道公路路口 萊爾富 ││部不能沒收時，以其財產抵償││││便利商店前與溫盛││之。││││博進行交易。│││├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│2│101年5月│被告以0000000000│2,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││30日晚間│號之電話與溫盛博│安非他命（被│期徒刑参年柒月。扣案之行動│││7時許│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000││││話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，││││，前往嘉義縣阿里││未扣案販賣第二級毒品所得新││││山公路石棹往嘉義││臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││市○○路旁小廟與││部不能沒收時，以其財產抵償││││溫盛博進行交易。││之。│├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│3│101年6月│被告以0000000000│3,000元│葉震棋販賣第二級毒品未遂，│││9日下午3│號之電話與溫盛博│安非他命（未│處有期徒刑壹年拾月。扣案之│││時19分許│0000000000號之電│收取）│行動電話壹支（含０○○○○││││話聯繫交易細節後││○○○○○號SIM卡壹張）沒││││，與溫盛博約在嘉││收。││││義縣阿里山公路石││││││棹往嘉義市○○路││││││旁小廟，因故未完││││││成交易。│││├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│4│101年（│被告以0000000000│6,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││原判決誤│號之電話與賴信全│安非他命（被│期徒刑柒年貳月。扣案之行動│││載為100│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000│││年）5月│話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，│││4日下午│，前往嘉義縣番路││未扣案販賣第二級毒品所得新│││5時許│鄉五虎寮橋旁與賴││臺幣陸仟元沒收，如全部或一││││信全進行交易。││部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│5│101年5月│被告以0000000000│5,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││6日中午1│號之電話與賴信全│安非他命（被│期徒刑参年捌月。扣案之行動│││時許│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000││││話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，││││，前往嘉義縣阿里││未扣案販賣第二級毒品所得新││││山鄉 樂野村 某處與││臺幣伍仟元沒收，如全部或一││││賴信全進行交易。││部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│6│101年5月│被告以0000000000│2,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││10日下午│號之電話與賴信全│安非他命（被│期徒刑参年柒月。扣案之行動│││3時許│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000││││話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，││││，前往嘉義縣中埔││未扣案販賣第二級毒品所得新││││鄉○道0號高速公││臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││路交流道旁與賴信││部不能沒收時，以其財產抵償││││全進行交易。││之。│├─┼────┼────────┼──────┼─────────────┤│7│101年5月│被告以0000000000│3,000元│葉震棋販賣第二級毒品，處有│││20日下午│號之電話與賴信全│安非他命（被│期徒刑柒年壹月。扣案之行動│││5時許│0000000000號之電│告已如數收取│電話壹支（含0000000││││話聯繫交易細節後│）│○○○號SIM卡壹張）沒收，││││，前往嘉義縣番路││未扣案販賣第二級毒品所得新││││鄉五虎寮橋旁與賴││臺幣参仟元沒收，如全部或一││││信全進行交易。││部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│└─┴────┴────────┴──────┴─────────────┘