臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第228號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第228號刑事判決

裁判日期：民國102年11月06日

裁判案由：業務過失致重傷害

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第228號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李淑敏選任辯護人施承典律師上列上訴人因被告業務過失致重傷害案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第15號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李淑敏以擔任褓母為業，從事托育嬰幼兒工作，為從事業務之人。李淑敏自民國99年3月8日起，以每月新臺幣（下同）1萬2千元之代價，受託照顧告訴人 侯仲豪 之子侯○○（00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷），於照顧侯○○時，本應注意嬰兒之骨骼、肌肉、器官等均未發育完全而身體脆弱，倘受碰撞或劇烈搖晃即可能生無法或難以回復之傷害，應隨時注意侯○○之安全，預防避免侯○○受外力碰撞或劇烈搖晃，仍疏於注意，於99年3月18日上午至同年月25日中午12時止之不詳時間內，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○○號住處內，不慎碰撞侯○○頭部或搖晃侯○○，致其受有兩側硬腦膜下出血、全身性抽搐癲癇、未提及難治之癲癇、腦缺氧損傷、視網膜出血、小兒搖晃症候群、雙眼玻璃體出血疑嬰兒搖晃所致之重傷害。因認被告涉犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年
2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以告訴人侯仲豪之指訴、奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書1紙、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書2紙、中華民國身心障礙手冊影本1紙、奇美醫院100年4月1日（100）奇醫字第1499號函檢附之病情摘要1份資為論據。
四、訊據被告坦承為侯○○之褓母，侯○○於99年3月25日中午
12時許，確實在褓母家發生抽搐、吊白眼、眼球翻轉等情，惟堅決否認有業務過失致重傷之犯行，辯稱：侯○○受有硬腦膜下出血、視網膜出血，疑似嬰兒搖晃症，導致現在腦麻、眼睛看不到，而受有重傷，並不是我造成，我照顧他的期間，不會去搖晃到他，如果他在哭，我也把他放在嬰兒床上冷靜，我不知道為什麼會變成這樣，只是事情發生在我家而已等語。辯護意旨另稱：㈠公訴人認定造成傷害之時間在
99年3月18日上午至3月25日中午12時之時間內，但被告並非24小時之托嬰照顧，而是與侯○○之父母輪流照顧，晚上及週末也都是父母照顧，無法認定傷害是由被告造成。㈡被害人所受之傷害，經偵查中函詢各醫院結果，所有回函顯示推論認為被害人出血狀況，經過電腦斷層掃瞄、核子共振檢查，顯像推測都是在一周內的出血，表示在99年3月25日一週前後就有的現象存在，也都認為急性硬腦膜出血不會馬上有症狀顯現，有時候出血量較少時，也不會有一些臨床症狀，有時候會慢慢嚴重而發生大出血的狀況，醫學上顯示都無法證明被害人腦部傷害與被告是有關。㈢侯○○於99年3月16日晚上9時30分許，有在自己家中翻落床底撞到頭，卷內只有這個事件比較可能導致侯○○受到撞擊而有腦出血的情形，亦非在褓母家中發生等語。
五、經查：㈠被告李淑敏以擔任褓母為業，從事托育嬰幼兒工作，自99年
3月8日起，以每月1萬2千元之代價，受託照顧告訴人侯仲豪之子侯○○（00年0月00日出生），被告受託照顧侯○○之時間為週一到週五，早上7時30分至下午7時。
㈡於99年3月25日中午12時許，在被告位於臺南市○○區○○
路○○○巷0之0號住處，侯○○出現全身抽搐、翻白眼，握拳頭，臉色發白情形，經救護車緊急送往奇美醫院治療，嗣經奇美醫院診斷為「硬腦膜下出血、全身性抽搐癲癇、未提及難治之癲癇、腦缺氧損傷、支氣管性肺炎、視網膜出血、『小兒搖晃症候群』」；另經林口長庚醫院診斷為「兩側硬腦膜下出血、玻璃體出血」，並認依侯○○於100年12月5日回診病況研判，其眼部傷勢完全恢復之機率極低，其傷勢應已達醫學上重大不治或難治之程度；侯○○於102年8月1日至台大醫院雲林分院接受視覺誘發電位檢查結果顯示雙眼均無反應。另侯○○經身心障礙鑑定，類別屬智障、極重度之等級。
㈢以上各情，為被告自承在卷，核與告訴人即侯○○之父所述
情節相符，並有奇美醫院99年4月21日診斷證明書、林口長庚醫院99年6月12日及99年7月19日診斷證明書、侯○○之身心障礙手冊、林口長庚醫院102年7月2日（102）長庚院法字第0637號函、台大醫院雲林分院102年8月9日診斷證明書在卷可稽（見他字卷第3至5頁、交查字第1829號卷第73頁、本院卷第65、104頁），此部分事實自堪認定，且侯○○於102年8月1日至台大醫院雲林分院接受視覺誘發電位檢查結果顯示雙眼均無反應，足見侯○○雙眼視能毀敗，已達重傷之程度，亦堪認定。
六、公訴意旨雖認被告於99年3月18日上午至同年月25日中午12時止之不詳時間內，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○○號住處內，不慎碰撞侯○○頭部或搖晃侯○○，致侯○○兩側硬腦膜下出血，惟為被告所否認，茲就奇美醫院、法務部法醫研究所函覆有關侯○○硬腦膜下出血併視網膜出血可能之時間點，說明如下：
㈠奇美醫院提供之病情摘要：
⒈侯○○因有硬腦膜下出血併視網膜出血，故疑似嬰兒搖晃症
候群造成，目前無確定指出力道多少可造成症狀。腦部核磁共振檢查無顯示先天性異常的血管病變，而一般的抽血檢查無異常發現，故無明確證據指出有造成侯○○硬腦膜下出血或視網膜出血之先天性疾病。【由電腦斷層及核磁共振的影像推測為急性出血，一般暗示發生於一星期內】。依病歷記載及報告顯示，當天3月25日馬上安排腦斷層掃瞄，且顯示硬腦膜下出血，當天18時52分發出眼科會診單，3月26日眼科醫師診視後確定有視網膜出血。依電腦斷層顯示【為急性出血，但無法指出何時出血】。急性硬腦膜下出血的症狀與出血量有關，出血量少時，病人可能只感覺頭痛頭暈，並無其他神經學症狀，出血量增加時，病人腦壓會上升，可能有劇烈頭痛，噁心，嘔吐等現象，若腦壓持續上升，病人可能反應遲鈍甚至昏迷，一側肢體無力，瞳孔變大且無光反映，呼吸衰竭甚至死亡。嚴重時症狀可能於受傷後就出現，也可能剛開始不嚴重，3至4天後慢慢變差。有奇美醫院99年12月21日（99）奇醫字第6575號函、100年4月1日（100）奇醫字第1499號函、100年8月1日（100）奇醫字第3495號函、101年5月2日（101）奇醫字第2002號函所附病情摘要共4紙在卷可佐（見交查字第1829號卷第84至85頁、第
111至112頁、第127至128頁、交查字第1698號卷第35至36頁）。
⒉此案例於電腦斷層核磁共振可見硬腦膜下出血、且會診眼科
主任發現有視網膜出血，而全身抽痙則為臨床表現之一。因小於2歲的幼兒有硬腦膜下出血併視網膜出血且無明顯外傷史（且也沒有發現外傷，如頭皮血腫或瘀青），因此懷疑為shakenbabysyndrome（出院病摘是寫suspectedshakenbabysyndrome。其顱部電腦斷層顯示為「多發性硬腦膜下出血，multifocalsubduralhemorrahge」，集中在左側，且核磁共振亦顯示併有hypoxia-ischemiaencephalopathy的證據。而腦缺血缺氧病變（hypoxia-ischemiaencephalopathy）是嚴重腦傷通常會繼發的腦病變（encephalopathy），故並無於診斷中特別列出。有奇美醫院
102年8月7日（102）奇醫字第3982號函所附病情摘要在卷可憑佐（見本院卷第72、75頁）。
㈡將奇美醫院急診當日拍攝之電腦斷層攝影檢查，及99年3月
27日磁造掃描攝影檢查，再送為侯○○進行手術（腦部及眼科）之林口長庚醫院詢問，該院函覆略以：據病歷所載，侯○○先於奇美醫院診治2個月後，因患有視網膜出血及玻璃體出血轉至本院，且依侯○○腦部核磁共振檢查及腦部電腦斷層結果顯示為白色顯像，即【受傷後一週內之急性出血血塊】。臨床上小兒搖晃症候群，相關文獻並無記載需施以多大力道、時間方會導致，但因其搖晃力道都相當大，故通常可伴隨骨折、皮膚瘀青、頸部受傷、大腦萎縮、水腦等症狀加以評估，而若幼兒個案臨床症狀視網膜出血，在排除其他病因後如先天腦異常、代謝異常或腦部感染等可能疾患，則應高度懷疑係搖晃症候群導致。有林口長庚醫院100年7月23日（100）長庚院法字第0889號函附卷可考（見交查字第1829號卷第124頁）。
㈢檢察官於偵查時檢附侯○○之奇美醫院病歷及X光學影像瀏
覽光碟，函請法務部法醫研究所說明臨床上急性硬腦膜下出血會有何症狀、症狀會於受傷後多外顯現、可否推估本個案之出血係於接受檢查前幾小時發生。法務部法醫研究所鑑定意見略以：硬腦膜下腔可能反覆不停出血，出血時間有可能不是單一時間點，在同一個血腫內可能含有不同時間的出血血液或血塊，因此從組織病理上精確地確立出血時間是很難做到的。硬腦膜下腔出血的臨床症狀及症狀出現的時間與出血的速度，出血量，出血的位置，顱內壓升高的程度，血腫局部壓迫腦部的情況，腦水腫的情形，合併腦損傷的嚴重度等因素有關，例如意識喪失，或意識時好時壞，躁動、抽筋、頭痛，麻木、失憶、迷惘、虛弱、嗜睡、噁心嘔吐，性格改變，運動失調，呼吸型態改變，聽覺喪失，視力模糊，斜視，眼球不正常移動等。一般而言要造成臨床上出現神經症狀，急性硬腦膜下腔出血量至少需35毫升，但有人認為需達
100毫升才會有臨床神經症狀。急性硬腦膜下腔出血如有意識清明期，通常會多於4小時（因為是靜脈出血），甚至演變成慢性或反覆出血的狀態，可能長達數個星期或數個月。腦腫脹可能會在頭部外傷後24至72小時達到最高峰，其程度也可能是病況或致命危險性的決定因素。有法務部法醫研究所（101）醫文字第1011101356號法醫文書審查鑑定書在卷可參（見交查字第1698號卷第37頁、第57至59頁）。上開法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書並記載「所謂搖晃嬰兒症候群（ShakenBabySyndrome）的幾個重要議題：⒈通常發生於1歲以下嬰幼兒，高峰期10-16週大的嬰幼兒。⒉診斷三要點為，視網膜出血（retinalhemorrhage），薄膜雙側或多部位硬腦膜下腔出血（thinfilmbilateralormulti--focalsubduralhemorrhage）及腦病變（encephalopathy
）。⒊缺氧〞本身可造成硬腦膜下腔出血嗎？有專家提出論點認為某些嬰兒的頭部致命性損傷，嚴重缺氧，腦腫脹及中央靜脈壓升高，是導致硬腦膜下腔出血及視網膜出血的原因。⒋【視網膜出血的形成機轉】，有人認為可由顱內壓，胸內壓及腹內壓改變，以及血壓的改變造成。⒌2009年，AmericanAcademyofPaediatricians及2011UKCrownProsecutionService，已同意廢棄〝搖晃嬰兒症候群（ShakenBabySyndrome）〞此名詞，因為〝搖晃〞雖為可能性之一，但無法完全解釋診斷三要素的症狀。非意外頭部外傷（Non-AccidentalHeadInjury,NAHI）已經成為廣泛接受的用語。⒍在臺灣，根據個人實務經驗，造成所謂〝搖晃嬰兒症候群〞的因素，要注意是否有以機車載運嬰兒，或以車輛載運嬰兒未綁安全帶致頭頸部過度搖晃的情事。
㈣綜上，法務部法醫研究所認因硬腦膜下腔可能反覆不停出血
，出血時間有可能不是單一時間點，在同一個血腫內可能含有不同時間的出血血液或血塊，因此從組織病理上精確地確立出血時間是很難做到的。而奇美醫院及林口長庚醫院則以腦部核磁共振檢查及腦部電腦斷層結果顯示為白色顯像，為急性出血之血塊，是【受傷後一週內】之急性出血血塊，是告訴人稱99年3月25日侯○○送去被告家是正常，在被告照顧之下才發生此事，侯○○於99年3月25日送至奇美醫院就診發現視網膜出血、眼底出血，可知侯○○是99年3月25日當天才開始有出血情形云云，與上開奇美醫院及林口長庚醫院函文說明不符，且依上開說明可知，發生急性硬腦膜下腔出血，不一定是傷害發生當下立即產生嚴重之臨床病症，而是出血量越大，臨床症狀越嚴重。本案被告受託照顧侯○○之時間為週一到週五，早上7時30分至下午7時，而99年3月25日亦是當日早上由侯○○之母親將侯○○送至被告住處，是被告辯稱只是事情發生在我家等語，已有可辯之合理空間。
七、就被告照顧侯○○之情形，證人即侯○○之母親 許雅嵐 到庭證稱：「（99年3月8日起至99年3月25日止，你將侯○○托給何人照顧？）李淑敏照顧。（照顧的方式是全天候還是白天照顧，晚上帶回家？）白天照顧，晚上帶回家，晚上自己照顧。（照顧期間侯○○晚上在家的精神狀況如何？）我們從褓母家帶回家時，侯○○精神狀況都不錯，大概到9點、10點就會入睡，只是半夜睡眠品質不太好，會哭醒幾次，安撫後會再入睡。」等語（見本院卷第122頁正、反面）；告訴人亦稱「（侯○○交給被告照顧期間，是否有在侯○○身上發現皮膚瘀青或是其他的傷勢？）都沒有。」等語（見本院卷第31頁反面）；且上開奇美醫院之病情摘要亦未提及侯○○99年3月25日到院時身上有何外傷，是侯○○於被告照顧期間，身上未曾出現過不明外傷，晚上由其父母接回時之精神狀況亦正常等情，亦可認定。
八、就嬰兒搖晃症候群之傷害影響，及侯○○於99年3月25日送醫急診前數日內之身體狀況，析述如下：
㈠嬰兒（小兒）搖晃症候群：
⒈馬偕醫院小兒科 何啟生 醫師【嬰兒搖晃症候群（Shaken
BabySyndrome）】文中指出：「嬰兒搖晃症候群是指因為施加於嬰兒或是幼小孩童頭部劇烈的來回搖晃所造成的不良後果，尤其是腦部的傷害。這種搖晃通常都是無數次快速地搖晃，不一定要有頭部的直接碰撞，但頭部的撞傷常合併發生，而嬰兒搖晃症候群常造成小孩的腦損傷、失明、癱瘓、抽搐痙攣乃至死亡。嬰兒搖晃症候群是在嬰幼兒因外力傷害而造成死亡或長期發育障礙的主要原因，發生的年齡從新生兒至4歲都有，大部分的病例發生在小孩1歲以前，主要是在3至8個月大時。臨床上症狀反應有不安、嗜睡、不停的流口水、四肢無力、抽搐痙攣、嘔吐、乃至呼吸加快、體溫下降和心跳過慢，嚴重者呈現昏迷、心跳停止、瞳孔放大甚至死亡。其他常合併的發現有視網膜出血，顱骨骨折，肋骨、鎖骨骨折，頭臉或身體皮膚瘀血等。由於腦部程度不等的傷害，臨床上可以有很多後遺症，包括有學習障礙、動作發育遲滯、肢體偏癱等腦性麻痺、視力受損甚至失明、語言障礙、癲癇等。」（見原審卷第44至45頁）。
⒉臺北榮民總醫院小兒部 張開屏 醫師【嬰兒搖晃症候群】文中
指出：「嬰兒搖晃症候群」直接的傷害是在腦裡面。輕可輕到只是較為嗜睡，別無其他症狀，也幾乎沒有任何後遺症；嚴重的話寶寶會昏迷不醒、抽搐不止，即便保住性命卻帶著嚴重的腦傷後遺症。當原本好好的一個寶寶，無緣無故就出現了胃口變差、嘔吐不止、非常嗜睡、煩躁不安、哭鬧不停、全身抖動、肢體抽搐、昏迷不醒的症狀，就需要懷疑是嬰兒搖晃症候群。」（見原審卷第46頁）。
⒊壢新醫院病理檢驗科 羅澤華 醫師【嬰兒搖晃症候群】文中指
出：「臨床上嬰兒搖晃症候群會因腦部受損情形不同而有差異，會出現哭鬧不停、嘔吐、嗜睡、昏迷、呼吸暫停、抽搐、心跳過慢等症狀。」（見原審卷第47頁反面）。
⒋育兒維基百科【嬰兒搖晃症候群】文中指出：「出血之後，
會使腦內部的壓力急速上升而產生許多症狀，如食欲不振、嘔吐、嗜睡、抽搐、四肢無力、意識昏迷等等。值得注意的是，這些受傷害的嬰兒並無明顯外傷，卻都受過力道大小不一的搖晃或撞擊。有嬰兒搖晃症候群的寶寶，初期可能只是嗜睡、食欲不振或煩躁不安，接著出現抽搐或意識不清等現象。抽搐也許是偶發或局部，但也可能頻繁地發生，嚴重者甚至造成昏迷或死亡。」（見原審卷第49頁正反面）。
⒌臺灣兒童神經外科醫學會腦神經外科 羅永欽 醫師【嬰兒搖晃
症候群】文中指出：「嬰兒因頸部肌肉不夠堅強，還無法控制好頭部的活動，再加上頭骨還很柔軟，腦部又十分脆弱，若是照顧者抱起小孩用力搖晃，或是搖晃稍一不慎，讓小孩的頭撞擊到大人的身體、枕頭或床等物體，即使力量不算很大，但已足夠造成嬰兒腦部血管破裂，或是神經纖維裂傷的程度，嚴重程度並不會比頭部外傷小。國外所發表的臨床統計，發生嬰兒搖晃症候群的嬰兒，三分之一治療後無後遺症，三分之一會有肢殘、失明及智能障礙等後遺症，另有三分之一治療後死亡，有些較輕微或受到慢性搖晃傷害的嬰兒，經長期追蹤發現，有些會有注意力無法集中或學習上障礙。值得注意的是，嬰兒腦部受傷或腦內出血後，初期症狀只是顯得嗜睡、無精打采、食慾不振等，往往讓照顧者誤以為是感冒等小毛病，不太在意，等到出現昏迷、嘔吐、甚至抽筋、呼吸窘迫等症狀時，才意識到事態嚴重緊急送醫，但此時卻已對嬰兒腦神經造成不可逆的傷害。」（見原審卷第50頁）。
⒍總結上開有關嬰兒搖晃症候群（ShakenBabySyndrome）之
文獻，在【嬰兒腦部血管破裂初期，臨床上症狀反應有煩躁不安、顯得嗜睡、流口水、四肢無力、嘔吐、無精打采、食慾不振等，也容易誤以為是感冒等小毛病】。等到出現昏迷、嘔吐、甚至抽筋、呼吸窘迫等症狀時，此時則已對嬰兒腦神經造成不可逆的傷害。
㈡99年3月25日送醫急診前數日內，侯○○之身體狀況：
⒈按侯○○為00年0月00日出生、母體懷孕滿33週又1日之早產
兒，出生時體重為1690公克，於財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱大林慈濟醫院）出生後即轉入該院之加護病房，於98年6月22日轉出加護病房並轉入普通病房，於98年7月15日出院等情，有侯○○之大林慈濟醫院病歷資料在卷可憑（見外放之大林慈濟醫院病歷卷）。被告自99年3月8日起受託照顧侯○○，被告與侯○○母親於輪流照顧時，有交換寫育嬰日記（見他字卷第6至12頁），其中99年3月15日至24日有記載：「（3月15日）今天食慾不佳、體溫微溫、洗澡過後體溫依舊高、聽見咳嗽聲；（3月16日）早上一直昏睡，害我嚇一跳；（3月16日晚）一不留意，就讓侯○○翻到床底下撞到頭、侯○○一直哭；（3月17日）從凌晨1點多開始就沒睡好，一直起來哭，抱著有時也無法安撫，擔心是撞到頭的反應，凌晨4點掛急診；（3月17日）侯○○似乎還是很喘，食慾有較好，他好像不愛apple泥的味道，把之前的粥都吐出來…氣沒排出來就吐了；（3月18日）侯○○今天的痰好多，躺著都必須要墊高，不然見他都很喘，似乎有點嗜睡；（3月19日）晚上都睡不好，爬起來7、8次，媽和爸都擔心瘋了，睡不好的情形越來越嚴重…侯○○之前的作息和現在有很大不同，好像適應的不好；（3月19日）急診、燒、塞劑；（3月20日）哭醒發燒、塞塞劑、痰聲很重；（3月21日）早起沒再燒，只是體溫偏高，又出現喘的情形；（3月22日）似乎還是會喘，但食慾不受影響了，醫生說有玫瑰疹；（3月23日）拉肚子（記載4次），鼻水多、咳嗽痰音重，拉肚子的次數比昨天多，活動力好多了；（3月24日）侯○○今天不愛吃東西，只喜歡喝牛奶，拉肚子的情況好轉，今天侯○○懶得動，趴在地上一動也不動等情。
⒉告訴人偵查中稱：侯○○於99年3月19日當天有感冒就醫，
而依手寫紀錄所載，侯○○自99年3月15日開始至3月25日有食慾不佳的情形，是因為感冒的關係，於99年3月16日晚間在家時有翻落床下、撞到頭，撞到頭後，他一直哭鬧不休，有於3月17日凌晨去看急診等語（見交查字第1829號卷第
25、46、92頁）。⒊被告稱：委託我照顧時，侯○○就有持續在吃感冒藥、抗生
素等藥物。我照顧以來，侯○○因為吃感冒藥而有嗜睡情形。這段照顧期間，侯○○精神看起來不好，會昏睡，我問過家長，家長說吃藥的關係。他就是嗜睡、拉肚子，我記得99年3月22日侯○○的父親有開車載他去看醫生，從3月22日開始他就有拉肚子、嗜睡，我記得在案發前幾天，我也有帶侯○○去 李孟峰 小兒科看診，後來轉診到奇美醫院急診，應該是從我帶他去急診時精神狀況就不好，只是當時尚未拉肚子等語（見交查字第1829號卷第19、47頁、交查字第1698號卷第46頁）。
⒋99年5月4日告訴人太太（侯○○母親）與被告之對話錄音
，亦提及事發前2天侯○○有嗜睡之情形，但當時覺得是吃藥的反應（見交查字第1829號卷第68頁反面至第69頁）。
⒌侯○○於99年3月4日、8日、13日、15日、17日、19日（2
次）、22日有至德安小兒科診所、小幼苗診所、奇美醫院、李孟峰診所看醫就診之紀錄，且就診情形明顯比99年2月以前頻繁（98年間僅看醫就診4次，99年1月就診2次、2月就診3次，而3月於事發前已就診8次，有行政院衛生署中央健康保險局99年12月15日健保南字第0995037605號函及所附就醫紀錄資料可查（見交查字第1829號卷第76至77頁）。
侯○○之身體狀況於99年3月明顯較差，而有前揭育嬰日記、告訴人、被告所述食慾不佳、嗜睡、跌落床撞到頭急診、拉肚子的情形。
㈢奇美醫院、林口長庚醫院以腦部核磁共振檢查及腦部電腦斷
層結果認為侯○○腦內出血為【受傷後一週內】之急性出血血塊。對照育嬰日記，99年3月17日起至99年3月24日間侯○○有下列情形：
⒈撞到頭部後於99年3月17日有哭鬧不休（經抱著仍無法安撫）、喘、將粥吐出之情形（見他字卷第8頁）。
⒉於99年3月18日痰好多，躺著都必須要墊高，否則侯○○都很喘，有點嗜睡（見他字卷第9頁）。
⒊於99年3月19日晚上都睡不好，爬起來7、8次，媽和爸都
擔心瘋了，睡不好的情形越來越嚴重…侯○○之前的作息和現在有很大不同，好像適應的不好（見他字卷第9頁）。
⒋於99年3月20日發燒、喘、痰聲很重（見他字卷第10頁）。
⒌於99年3月21日早起沒再燒，只是體溫偏高，又出現喘的情形，昏昏欲睡（見他字卷第10頁）。
⒍於99年3月22日似乎還是會喘，但食慾不受影響了，醫生說有玫瑰疹（見他字卷第11頁）。
⒎於99年3月23日拉肚子（記載4次），鼻水多、咳嗽痰音重
，拉肚子的次數比昨天多，拉出來的量也比昨天多，但活動力比之前好多了（見他字卷第11頁）。
⒏於99年3月24日今天不愛吃東西，只喜歡喝牛奶，拉肚子的
情況好轉，今天侯○○懶得動，趴在地上一動也不動等情（見他字卷第12頁）。
依嬰兒搖晃症初期臨床上症狀，對照侯○○於99年3月17日起至99年3月24日間侯○○之狀況有食慾不佳、嗜睡、哭鬧不停、喘等情形，告訴人雖認侯○○是因為玫瑰疹而有此情形，惟依侯○○母親所書寫之育嬰日記，醫生是在99年3月22日告知侯○○有玫瑰疹，惟在99年3月22日醫生告知有玫瑰疹之前，侯○○於99年3月17日起即有食慾不佳、嗜睡、哭鬧不停、喘等情形；因而亦有可能侯○○前述身體病徵已是嬰兒搖晃症候群初期之臨床症狀，再因出血處反覆不停出血，累積至相當之出血量，終至於99年3月25日引發抽搐、眼球翻轉、昏迷等情。申言之，由病徵狀況，亦難據以推認被告於99年3月25日上午有何不當照顧情事而致侯○○於99年3月25日抽搐、眼球翻轉、昏迷。至於告訴人不斷質疑事發當日早上被告或其子女有不當行為造成侯○○受重傷，所述均屬推測之詞，不能以此認定被告有碰撞侯○○頭部、搖晃侯○○致其硬腦膜下出血、玻璃體出血。
九、按刑法上過失傷害罪之構成要件，必須①被害人受有傷害，②被告有過失行為，③行為與傷害結果有因果關係，④主觀注意義務的違反，以及主觀之結果可預見性及可避免性。又過失傷害致重傷罪之構成要件，除上開所述之要件外，尚須被害人受有重傷害之結果、被告主觀上並無使被害人受重傷害之故意，然其客觀上可預見其過失行為可能使人受重傷。而過失行為，可以是作為，也可以是不作為。公訴人起訴書雖記載「99年3月18日上午至同年月25日中午12時止之不詳時間內，在被告家中，被告不慎碰撞侯○○頭部或搖晃侯○○之行為」導致侯○○受有重傷害，但並無指出被告究竟是何一積極行為導致侯○○受傷，亦未指出被告是違反何項注意義務、未盡照護之責，有何消極之不作為，而導致侯○○摔倒或撞擊頭部。且依卷內證據資料，均無被告何項作為或不作為可能導致侯○○受重傷之情形。是以，上開要件②即有欠缺，而難認被告成立本罪。再者，被告並非24小時之受托照顧侯○○，而是與侯○○之父母輪流照顧，晚上及週末也都由父母照顧，業據告訴人供述在卷（見交查字第1829號卷第23、45頁、交查字第1698號卷第19頁），由此觀察，父母比被告照顧的時間還長，縱使在公訴人所指時間內，有外力介入之作為或未盡照顧責任之不作為導致侯○○受重傷，亦無證據支持「不用懷疑，一定是被告之行為」造成重傷結果之事實。因而，辯護意旨稱本件沒有證據證明是被告的行為造成侯○○重傷，應可採信。至於:㈠告訴人稱被告曾於99年3月25日侯○○送醫急救後，向侯○○母親表示可以與侯○○之母親一起照顧侯○○一輩子等語，如果不是被告造成的，被告為何會說這些話？被告固承認其有向侯○○母親說過這些話，當時是以身為媽媽同理心的狀況看到小孩出現這種狀況的時候向媽媽說的話等語（見本院卷第133頁），惟查被告原本受託照顧侯○○，在侯○○送醫後，縱使被告曾向侯○○母親表示可以與侯○○之母親一起照顧侯○○一輩子等語，亦可能兼有安慰侯○○之母親、願繼續受託照顧侯○○之意，自難據以認被告是承認自己有過失。㈡告訴人另舉臺灣嘉義地方法院101年度訴字第54號刑事判決部分，該案雖是與嬰兒搖晃症侯群有關之案件，惟其案情是成年人故意傷害兒童之身體因而致人於死、且調查結果所得之證據明確，與本案案情不同，自難比附援引。㈢檢察官於偵查中曾囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，鑑定事項為「99年3月25日本案案發前一週內，李淑敏是否有摔到侯○○？99年3月25日本案案發前一週內，李淑敏的小孩是否有摔到侯○○？」，惟經法務部調查局對被告進行數字測試，未能獲致有效生理反應圖譜，故該局認不宜續行實案測謊，此有臺灣臺南地方法院檢察署101年6月15日南檢 欽禹 100交查1698字第36154號函、法務部調查局101年12月4日調科叁字第10103321650號可稽（見交查字第1698號卷第48、61頁），附此敘明。
十、犯罪事實的證明，必須達到一般人都不致於有所懷疑的程度，亦即刑事訴訟中對於證明被告犯罪之程度上要求，必須達到確信「被害人所受之重傷就是被告所造成」，否則應該認定被告無罪。本案依公訴人所舉之證據及證據調查結果，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之業務上過失傷害致重傷，致使無從形成有罪之確信，而為不利於被告之認定。揆諸前開判例、無罪推定原則之說明，自應為被告無罪之判決。
十一、因此原審以不能證明被告有業務上過失傷害致重傷犯行，而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官循告訴人之聲請，提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年11月6日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國102年11月6日