裁判字號：最高法院99年台上字第1732號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一七三二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上重訴字第四四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第四二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審未依上訴人之自白內容，調查其毒品之來源，有調查未盡及適用法則不當之違法云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，有如原判決事實欄所載販賣海洛因予 吳世卿 四次、 張鴻志 三次、 李振旺 四次、 吳文忠 二次、 陳俊明 四次，販賣甲基安非他命予 施義亨 十次、 洪閎昇 二次、吳世卿三次、吳文忠一次，及明知甲基安非他命為禁藥，不得轉讓他人，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，為如原判決事實欄所載無償轉讓甲基安非他命予 陳木榮 二次之犯行，係以：⑴上訴人之自白，⑵證人吳世卿、張鴻志、李振旺、吳文忠、陳俊明、施義亨、洪閎昇之證詞，⑶張鴻志所使用之號碼0000000000號市內電話、門號0000000000號行動電話與上訴人持用之門號0000000000號行動電話（下稱上訴人行動電話）之通聯紀錄，⑷李振旺所持用之門號0000000000號行動電話與上訴人行動電話之雙向通聯紀錄，⑸陳俊明所持用門號0000000000號行動電話與上訴人所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，⑹洪閎昇所持用之門號0000000000號行動電話與上訴人行動電話之雙向通聯紀錄，⑺台灣大哥大公司資料查詢，⑻中華電信股份有限公司南投營運處民國九十七年十二月十日投服字第0970000214號函所附中華電信如意卡申請書、全民健康保險卡、中華民國居留證正、背面，⑼證人THIANGAKSONPHONTHIWA之證詞，⑽法務部入出境資訊連結作業，內政部入出境及移民署九十八年六月十一日移署資處娟字第0980086632號函所附外勞居留資料查詢及外籍勞工居停留案件申請表等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行明確。並指駁、說明：上訴人於第一審否認原判決附表一（下稱附表一）編號８至、，原判決附表二（下稱附表二）編號１至３所示之販賣毒品，及原判決附表三（下稱附表三）所示之轉讓禁藥等犯行，如何不足採信等由。又以：⑴核上訴人所為，附表一編號１至所示販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，附表二編號１至７所示販賣甲基安非他命部分，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，上開各持有第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。⑵附表三編號１、２所示轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（變更起訴法條）。⑶上訴人所為附表一編號１、２、４、所示之販賣第一級毒品海洛因及附表二編號４至７所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係以一行為同時販賣第一級、第二級毒品，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別從一重依販賣第一級毒品罪處斷。⑷上開販賣第一級毒品十七罪、販賣第二級毒品十二罪與轉讓禁藥二罪，犯意各別，手法互殊，應分論併罰。⑸就附表一、二、三所示犯行，均依累犯規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑與無期徒刑、販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分除外）。⑹就附表一編號１至７、至所示販賣第一級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定各減輕其刑，併科罰金部分並先加後減之。⑺就附表一所示販賣第一級毒品、附表二所示販賣第二級毒品之犯行，依刑法第五十九條規定減輕其刑，並依法先加後減之，就附表一編號１至７、至所示販賣第一級毒品部分（如附表二編號４至７所示販賣第二級毒品部分因與如附表一編號１、２、４、所示販賣第一級毒品部分依想像競合犯論處）各遞減之。再酌情於法定刑內量處其刑，並合併定其主刑應執行有期徒刑十七年，及為相關沒收、以財產抵償之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然卷查上訴人於九十七年九月二十二日警方前往其住處搜索查獲本案之當日上午十一時五十分第一次警詢筆錄詢問其毒品來源時，上訴人稱是向「 阿偉 」之男子購買，「阿偉」之年籍資料不知道等語；同日下午二十時四十四分檢察官偵訊時謂其毒品是向綽號「美惠」及「阿偉」購買等語；嗣於九十七年十月十三日警方再借提偵詢時，上訴人則改稱其向施義亨購買毒品約十幾次等語。是上訴人就毒品來源之供詞，先後不一，已令人置疑，況上訴人均未提供毒品上手之姓名年籍等可供查證之資料，其中所指證之毒品上手施義亨則係向上訴人購買甲基安非他命十次之人（附表二編號１所示），而施義亨亦否認有販賣毒品予上訴人之事實，且迄至原審審判期日調查證據時，上訴人及其選任辯護人亦均未就該等事實為任何主張或聲請調查證據，有該審判筆錄可稽。故原審就此未再行調查，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。至於上訴人對原判決適用法則有如何之不當，亦未具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。
綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月三十一日
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