裁判字號：最高法院95年台上字第4889號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四八八九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十一日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以藥劑對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據能力指得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，屬證據許容性之範疇；證據資料必先具備證據許容性，即符合法律所規定之證據資格，始有證據證明力，即實質證據價值之自由判斷問題。刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，同法第一百五十九條第一項亦明定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，同法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。必也係依此規定所選任之鑑定人或鑑定機關，且依同法第二百零六條規定，就鑑定之經過及其結果，以言詞或書面所為之報告，始屬法律所規定之證據適格，亦即第一百五十九條第一項所謂「法律有規定者」，得作為證據之規定之一。原判決論處上訴人甲○○以藥劑對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，係以告訴人Ａ2（即Ａ1之母；姓名及年籍均在卷）所提出，由昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）出具之檢驗結果報告書（送驗之褐色液體，經檢驗含有「Diazepam」之西藥成分）為依據。然上開昭信公司，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體。揆之首開說明，其所製作之檢驗結果報告書，即屬審判外之書面陳述，且不符合第一百五十九條第一項「法律規定」得作為證據之規定。乃原判決未說明上開審判外之書面陳述，究依據何項除外規定得作為證據，即逕採為上訴人犯以藥劑強制猥褻罪之判決基礎之一，自有未合。（二）原判決認定上訴人以摻入服用後會有嗜睡、昏睡、頭暈、目眩等症狀，含有「Diazepam」成分藥劑之薑母茶予被害人Ａ1飲用，利用該藥劑藥力發作之便，違反Ａ1之意願，對其撫摸胸部及生殖器等處而為猥褻之行為等情。然稽之卷內資料，被害人Ａ1於偵查及第一審均陳稱伊喝了二口薑母茶後，剩下之薑母茶係放在客廳內（見偵他字第一三六四號卷第十頁、第一審卷第五一頁）；而上訴人當晚係睡在該客廳中，直至翌日下午始行離去（見原審上訴卷第十
九、二三頁），且Ａ1於偵審中復指證上訴人於進入伊房間對其撫摸胸部及生殖器時，上訴人有開燈，伊亦有睜開眼睛等情（見同上偵他卷第十頁、第一審卷第五一頁反面）。如若所供非虛，則Ａ1既已明知其於夜晚遭受上訴人上開猥褻之行為，何以於翌日早上上學前，竟未將上情告知家人？上訴人如有不法下藥，衡情應無將被害人喝剩下之薑母茶留置現場之理，且查被害人係於發現剩餘之薑母茶後，遲至一星期始送請檢驗。凡此，似均與常情有違。又依被害人Ａ1及告訴人Ａ2所述，本件係因上訴人於書立切結書後到處宣揚，始提出告訴（見同上偵他卷第十一頁），上訴人又一再主張切結書係受Ａ3、Ａ4（姓名、年籍均在卷，即Ａ1之叔叔）脅迫而書立，並於更審前原審即具狀請求調查相關事證（見原審上訴卷第三三頁）。實情究竟如何，自待研求。原審未遑深入查證，細心勾稽，遽行判決，自難昭折服，併有理由欠備及調查職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十二日
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