最高法院99年度台上字第6879號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6879號刑事判決

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六八七九號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 徐揆智 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與乙○○共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，甲○○於偵查及審判中均自白犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論甲○○（累犯）、乙○○以共同製造第二級毒品罪，分別處有期徒刑肆年、柒年貳月，及各為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於乙○○否認犯行之供詞，及其等分別辯稱：尚未製造既遂、未參與製造等各語，認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決附表二編號二、三所示A042及A043量杯（下稱A0
42、A043量杯）內之液態物，仍在第一階段碘化反應中，鑑定顯示所含甲基安非他命成分僅純度百分之六或微量，與高純度製成品有差異，且為深紅或深褐色液態水溶液，與常見白色固態結晶體之甲基安非他命成品不同，不能謂已達製造既遂。況法務部調查局函示「是否適合直接施用，應視個人情況而定」、「一般而言不宜直接施用」，原判決認「可直接施用」，有認定事實與證據不合之理由矛盾。又內政部警政署刑事警察局鑑識科鑑定證人 黎添來 所證「但是要能到吸食之程度，還是要經過純化、結晶的過程。」等語，為有利甲○○之證述，原判決未說明不予採納之理由。又黎添來亦證稱，A042、A043量杯內之淡黃色、白色殘渣，均非現場加熱二小時所得等語。且現場加熱化學藥劑，並未驗出毒品成分，該等殘渣係甲○○搬來器材前所留，縱係結晶仍不能論以既遂，況現場復缺少黎添來所稱之碘、冷凝管、調適酸鹼、過濾、漂白、結晶等器具及過程，無法結晶完成毒品，而鑑定結果亦無法判定是否已達結晶，原審 捨黎添來 之意見，認可直接施用已達既遂，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備，與推定犯罪事實不依證據之違法等語。乙○○上訴意旨另略以：㈠、原判決認定「乙○○為甲○○提供相關化學資料，尋找製造第二級毒品之原料麻黃素，提供製毒場所，查獲當天，前往現場搬動瓦斯爐，遞送燒杯，並時而觀看，認為乙○○已有參與製造甲基安非他命之行為。」等語，與甲○○於民國九十八年六月十九日及七月二十九日在第一審審理時之證述不符。又警員 陳文溥 於偵查中之陳述係出於臆測，且與警員 陳泰江 所述不合。原判決採為乙○○有罪之依據，顯違證據法則。且第二一六七號偵卷一第九九、一００頁所示編號四、五之量杯所示之咖啡色液體，分別為甲基安非他命陰性、陽性反應，然後者係從甲○○車上所取，與乙○○無關。又依甲○○之證述，扣押物品中驗有甲基安非他命成分者與果汁機，並非乙○○所有或提供，乙○○未在現場參與加熱或從旁協助，甲○○僅告知乙○○在萃取麻黃素，未告知係製造甲基安非他命，足證乙○○與甲○○無犯意聯絡及行為分擔。而製毒流程及原料等乃甲○○上網搜尋，乙○○不知情，縱甲○○對乙○○表示「借用該房屋萃取麻黃素」云云，乙○○未說話，亦應僅成立幫助萃取麻黃素。且監聽譯文並無乙○○與甲○○聯絡談及製造毒品有關事項，不能單憑甲○○片面之詞定乙○○之罪。雖甲○○在九十八年二月二十四日、三月十日借提時及第一審審理時，曾改稱乙○○知情，但此與事實不符，仍不得作為認定乙○○有罪之依據，原判決遽予採信，且未予乙○○與甲○○對質之機會，復無證據憑以認定乙○○與甲○○有共同製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，其認定事實與卷證資料不符，且違背證據法則。㈡、第二一六七號偵卷一第一五三頁所寫「葯典里有」簡體文字及第九五至九七頁之手寫文字，非乙○○筆跡，乙○○於原審曾聲請鑑定。且聲請傳喚證人 張國峰 、 楊芳池 、 馮堯甫 ，證明案發地點之房屋係整修供家人使用，未供他人非法使用，係請甲○○整地，暫借其存放酒類，並持有鑰匙可自由進出等情。原審未予置理，有調查未盡之違法。㈢、依證人 葉國榮 於警詢之證述，足證甲○○向乙○○借用房屋存放酒類，乙○○並非提供場所供甲○○製毒。原判決指乙○○提供製毒場所給甲○○製毒，認定乙○○為共同正犯，有推定犯罪事實不依證據之違法。而原判決既認定甲○○所為是紅磷製毒法，然未說明憑何證據認定簡體字所寫為化學方程式，且與紅磷製毒法有何關連。再查獲A042、A043量杯係「 阿輝 」所留，原判決認定全部器材為「阿輝」所有，卻選擇性認A042、A043量杯非「阿輝」所有，以之為論罪依據，亦有判決理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、原判決已說明製造既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂。而毒品危害防制條例規範之各級毒品，未限定其形態為固體或液體，不以已完成純化、結晶階段始可謂製造毒品既遂。本件係依紅磷法製成甲基安非他命，其製程第一、二個步驟分別為碘化反應、純化結晶，據黎添來於第一審陳稱：「用化學的角度來講，只要成分產生就可以算是成品。」「抽氣馬達可以縮短過濾時間，如果沒有抽氣馬達，也可以慢慢過濾，如果有冰箱，也可以加速結晶的速度，沒有冰箱也可結晶，只是時間會拉長。」等語（見第一審卷第一八五至一八八頁）。參以甲○○於警詢時自承：以紅磷製毒法等語（見第二一六七號偵卷二第六一頁），核與黎添來於第一審所述是比較粗糙的製毒方法等語相符（見第一審卷第一八六頁反面）。說明甲○○自承當天利用果汁機絞碎感冒藥錠後，加入紅磷、碘等化學原料進行加熱反應，正以紅磷法製造甲基安非他命。又編號A042、A043量杯內之液體經鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，且經法務部調查局函復稱：「編號A042及A043（量杯）等檢品均含第二級第八十九項毒品甲基安非他命成分，若『直接施用於人體，可產生欣快與興奮作用』，惟因前開檢品形態均非經純化之甲基安非他命結晶，可能含有危害人體健處之雜質或毒性成分，是否適合直接施用，應視個人情況而定」（見原審上更㈠卷第一二七頁），已清楚表明A042、A043量杯內之液體可直接施用，整體製造行為已生足具藥效之甲基安非他命，自屬製造既遂等旨。並以甲○○否認A042、A043量杯內容物係其所製造，當日僅加熱A044量杯尚未製成甲基安非他命云云，與乙○○附和其詞，同無足採，本件係製造既遂並非未遂等由甚詳。經核於法尚無不合。甲○○、乙○○上訴意旨，指摘原審捨黎添來之意見，認其等製造之物已可直接施用而達既遂，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備，與推定犯罪事實不依證據之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核甲○○於警詢時坦稱：「（你是否坦承製毒犯行？）我坦承。」「（警方查獲你們（與乙○○）當時是否正在製造毒品？）是的。」「（你與乙○○是否在屋外的屋簷下製毒？）是的。」「（乙○○是否與你共同製毒？）是的。」「（你與乙○○如何分工？）製毒程序及流程大部分都是我在做，因為他對製毒的流程不熟悉，他主要就是提供場地讓我使用，並幫忙找製毒的原料，但是沒找到。」等語（見第二一六七號偵卷二第五一至六一頁），與在偵查時證稱：「（九十八年一月十八日凌晨三時許，警方在新竹縣橫山鄉力行村白石湖九十八號前，查獲你與乙○○在該處做何事？）在試驗做安非他命。」「因為乙○○不懂製造安非他命的過程，大部分的事都是我在做。」「（你與乙○○如何分工？）杯子我有叫他幫我拿，他也有幫我搬瓦斯爐，在製毒的過程他有過來看，製毒程序及流程大部分都是我在做，因為他對製毒的流程不熟悉，主要也是乙○○提供讓我使用，本次製毒原料是在楊梅埔心某處藥局買的，之前乙○○也有幫我找製毒原料，但是不能用。」「乙○○知道我在試做。」（見同上卷第一一七至一二０頁），於第一審時，先後稱：「（你是何時與乙○○謀議共同製造第二級毒品？）……電話中我們約在被查獲的地點碰面，目的是要試驗萃取麻黃素，提煉安非他命。」「被查獲當晚，我一進門就有跟乙○○說我要製毒，他沒有講話，開門就進去了」「開始的時候他幫我搬瓦斯爐，我在忙的時候，也有要求乙○○幫我在屋簷旁邊遞燒杯給我。」等語（見第一一五號偵聲卷第十一至十三頁、第一審卷第一０二頁反面）。以及通訊監察譯文、乙○○交付之簡體字化學實驗文件、其他電腦列印有關製毒資料文件及扣押物品目錄表暨照片等證據資料，與警方於九十八年一月十八日凌晨三時許，在新竹縣橫山鄉力行村白石湖九十八號當場扣得之物品，經送鑑定，其中編號A042、A043量杯分別驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有鑑定書在卷可稽。又查獲之瓦斯爐、玻璃燒瓶及其塑膠塞、玻璃量杯、鹽、氫氧化納、過濾紙、攪拌棒、PH試紙、磅秤、溫度計、玻璃冷凝接管、麻黃素、碘、紅磷、漏斗等化學藥品及設備（見第二一六七號偵卷二第八０至八六頁），符合以紅磷法製造甲基安非他命製程反應所需之化學原料與設備，亦經黎添來於第一審陳述甚明，復有查獲現場照片、扣案證物照片等證據資料，憑以認定甲○○、乙○○二人確有共同製造第二級毒品甲基安非他命既遂犯行之論據。而以甲○○辯稱：只在試驗階段，被查獲前甫開始做數小時而已，尚未製造完成，僅屬未遂云云。乙○○辯謂：才跟甲○○重新聯絡，未與甲○○有共同製造第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔各語，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並非單憑甲○○之證詞為乙○○不利之認定，所為論斷，亦無違反客觀存在之證據法則。乙○○上訴意旨任意指摘原判決認定事實與卷證資料不符，且違背證據法則云云，自非適法之第三審上訴理由。且原判決亦詳敘甲○○雖於第一審時改稱：沒有跟乙○○說萃取麻黃素做什麼用，萃取麻黃素知識自己從網路取得。九十七年十二月十八日與乙○○通聯時提到萃取麻黃素方程式這件事，是指拿給乙○○翻譯的那張紙，但內容是否是萃取麻黃素方程式不很確定，沒有說硫酸根方程式是乙○○認為對製毒流程有幫助而主動提供，當天警詢筆錄時間很趕，幾乎沒有看就簽名，案發當天乙○○前往現場是要談回填土之事云云。而甲○○於遭查獲經聲請羈押禁止接見通信後，在司法警察及檢察官進行詢問與訊問時（見第二一六七號偵卷二第五一至六二、一一七至一二一頁），本較少有受他人干預可能，參酌甲○○此部分供述內容均無不同，部分與第一審準備程序時所陳相符，然其嗣於第一審審理時竟為完全不同之供述，顯不合常情。再甲○○與乙○○間並無宿怨，且於案發前向乙○○借款新台幣（下同）數十萬元，自無故為誣陷之必要，亦無需自陷遭追訴製造甲基安非他命重罪之動機。且司法警察詢問與檢察官訊問前，皆告知刑事訴訟法第九十五條規定，依甲○○之學歷及前案紀錄，其應明瞭權利告知內容，另其未有任何警詢、偵查訊問時有違反真意之供述，可見其於警詢及偵查中之供述應與真意無違。此由其於偵查中經具結前仍稱警詢內容實在，係出於自由意願所為，在看完筆錄之後才簽名等語（見第二一六七號偵查卷二第一一七頁）益明。足認甲○○於第一審改為附和乙○○之陳述，意在迴護，不足採信等旨。所為論斷核與卷證資料並無不合。則原判決既採用甲○○於警詢、偵查訊問時之供詞，且詳細說明不採其有異於此之第一審時所為陳述，乃事實審採證之職權，且核於證據法則無違。乙○○上訴意旨執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。再原判決並未採取警員陳文溥在偵查中之陳述（見第二一六七號偵卷一第二一五頁），為乙○○不利之證據，而係援引警員陳泰江在偵查時證稱：「當時我看到他們兩人在燒杯處，但我沒有看到他們在攪拌。」等詞（見第二一六七號偵卷二第一二七頁），說明可見乙○○並無攪拌行為，資為此部分有利於乙○○之認定（見原判決第二一頁，理由貳、二、㈤之２），乙○○上訴意旨謂原判決採取警員陳文溥與陳泰江在偵查中互有不符之陳述，為其不利之證據云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明。原判決業於理由敘明：乙○○雖聲請傳喚楊芳池、張國峰、馮堯甫，分別證明至案發現場修理房屋，該土地鑑界與現場會勘情形，以及查獲地點進出道路、鐵門為任何人都可進出，僅防止砂石車進出云云。另聲請就卷附資料註記「葯典里有」字體為筆跡鑑定，然因本案事證已明，上開證人欲證明事項復與本案待證事實無重要關係，且前開「葯典里有」四字是否為乙○○筆跡，亦無關乙○○本件犯行成立之認定，其所為聲請均無必要等旨。所為論述於證據調查必要性之原則，尚無不合，乙○○仍不得據以提起第三審上訴。㈣、原判決援引葉國榮（即甲○○之同母異父之弟）於警詢時證稱：「（警方今日〈九十八年一月十八日〉帶同甲○○前往桃園縣平鎮市○○街○○○巷○弄○○號執行搜索時，查扣編號C001到C017製毒器具，你是否知道該物品是何人所有？）是我哥哥（甲○○）朋友的物品，我只知道他叫『阿輝』。」等語（見第二一六七號偵卷一第四九頁），說明上開物品非甲○○所有。且採用甲○○於九十八年二月二十四日警詢時稱：「（方程式）指萃取麻黃素的化學方程式。」「他（乙○○）說他在網路上看到這個資料（方程式），就印下來給我，因為我之前有跟他提過我在找麻黃素的事情。」云云，在偵查、第一審時均坦稱以紅磷法製毒（見第二一六七偵卷二第五四頁，第一審卷第一０二頁反面），與黎添來於第一審證稱查獲之化學原料與設備符合以紅磷法製造甲基安非他命製程反應所需（見第一審卷第一八五至一八八頁）等語相合。因認定乙○○交付如何萃取製造毒品先驅原料麻黃素之化學方程式文件予甲○○，以及甲○○以紅磷法製造甲基安非他命等情，核與卷證資料並無不符。另原判決依憑卷附搜索扣押證明筆錄，記載於九十八年一月十八日凌晨，在乙○○所有位於新竹縣橫山鄉力行村白石湖九十八號房屋，查獲甲○○與乙○○正進行製造甲基安非他命之事證，認定「九十八年一月十七日前之一月間某日，乙○○即提供其所有位於新竹縣橫山鄉力行村白石湖九十八號之房屋，以充作毒品製造場地使用。」亦與卷附證據資料相符。且編號C001到C017係另經警察於桃園縣平鎮市○○街○○○巷○弄○○號搜索查扣（見第二一六七號偵卷一第五五至五六頁扣押物清單），至於A042、A043號量杯則係在新竹縣橫山鄉力行村白石湖九十八號查獲（見同上卷第五三頁），乙○○上訴意旨執葉國榮之證詞，主張其並未提供製毒場地，並將前述兩處分別查扣之物混為一談，爭執原判決未說明化學方程式與紅磷製毒法有關云云，主張原判決有理由矛盾之違法云云，亦係未依卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月八日
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