裁判字號：最高行政法院95年判字第902號判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：確認行政處分違法
最高行政法院判決
95年度判字第00902號上訴人甲○○被上訴人彰化縣政府代表人乙○○上列當事人間因確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國93年12月16日臺中高等行政法院93年度訴字第319號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用用上訴人負擔。
理由
一、上訴人主張其被繼承人 梁再興 原有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地面積106平方公尺，與64之1地號土地面積12平方公尺，及其土地上2層冰果室及2層倉庫等2棟鋼架屋（下稱系爭建物），因與訴外人 周慶田 等7人聯合申請在彰化縣○○鄉○○段○○○號等土地（包括上開同段64及64之1地號土地）辦理自辦市地重劃而成立彰化縣秀水鄉秀水自辦市地重劃區籌備會，經被上訴人以民國87年9月9日彰府地價字第167967號函同意成立，並以90年1月12日90彰府地價字第14782號函就各項圖冊准予備查，且自90年1月15日起至同年2月14日止在彰化縣秀水鄉秀水自辦市地重劃會（下稱重劃會）會址公告，將梁再興所有上開64及64之1地號土地變更為同段1591、1590、1588及1588之1地號土地，並分配予他人，致系爭建物形成位於他人土地上情形。詎上訴人就系爭建物不但未獲重劃會補償，該會竟以系爭建物為違章建築而提出檢舉，遭被上訴人所屬建設局認定為違章建築，先後以91年7月29日91彰建使字第24603號違章建築拆除通知單、91年12月17日彰建使字第037803號違章建築通知單及92年7月31日92彰建使字第19156號函通知拆除，並於92年8月7日執行拆除完畢。上訴人不服，認被上訴人所為行政處分違法，遂提起本件確認行政訴訟，並合併請求損害賠償。主張：（一）就上訴人所有之系爭建物，重劃會從未通知上訴人領取補償費，更未協調、訴請司法機關裁判；被上訴人准予辦理重劃登記後，將上訴人之土地登記為他人所有，建物未獲補償，而重劃會竟提出檢舉，且利用被上訴人所屬建設局，先後以91年7月29日91彰建使字第24603號違章建築拆除通知單、91年12月17日彰建使字第037803號違章建築通知單及92年7月31日92彰建使字第19156號函通知拆除系爭建物，並於92年8月7日執行拆除，致上訴人蒙受鉅大損失。（二）自辦市地重劃區內之建物應予補償，如所有權人不拆除，應循司法途徑解決，不得由縣市政府代為拆除，內政部76年8月20日台內地字第527126號函闡釋綦詳。又由臺灣省土地所有權人自行辦理市地重劃工作手冊所載可知，自辦重劃區內應行拆遷之建築改良物應予補償，且應公告及通知建物所有權人，如建物所有權人逾期不領應由理事會協調處理，協調不成送會員大會通過後，訴請司法機關裁判，不得由縣市政府或重劃會代為拆除。再依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第29條第1項規定，土地改良物之拆遷應予補償，違章建築並未被排除而不必補償；又獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法係依平均地權條例第58條第1項訂定，因此平均地權條例有關之規定於自辦市地重劃時，應予適用。而平均地權條例第62條之1規定，除非有違反平均地權條例第59條所訂公告禁止或限制事項不予補償外，其餘情形均應補償，上訴人所有之建物既未違反平均地權條例第59條規定，自應依法補償。（三）系爭被拆除之建物原先即位於重劃區細部計畫範圍內，依法應由重劃會補償，被上訴人不得代為拆除：１、依內政部76年9月26日台內地字第537793號函，建築改良物不論合法或非法，除非違反平均地權條例第59條規定之公告禁止或限制事項（即新建、增建、改建或重建），否則均應補償，不得由縣市政府代為拆除。２、上訴人所有之冰果室及倉庫於被上訴人88年2月12日公開展覽「擬定高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫圖」之時，即已建築於重劃區細部計畫範圍內，並非事後建築。３、重劃會欲規避其依法應負之補償責任，於90年6月14日以因重劃土地為由，先將秀水段64地號土地分割為秀水段1590、1588、1588之1地號土地，且登記為他人所有，嗣於91年4月11日向彰化縣秀水鄉公所（下稱秀水鄉公所）檢舉系爭建物為違章建築，因此上訴人無法於規定時間內辦理申請執照，惟該建築物既成為妨礙土地分配之改良物，該會自應辦理查估補償。４、重劃會檢舉違章建築之時間，如果在核准實施市地重劃前或平均地權條例第59條規定公告禁止或限制事項，上訴人之建築物因被檢舉違建而被拆除者，上訴人絕無異議，惟實情乃該重劃會未依照作業程序及相關規定辦理地上物補償事宜，違法在先，嗣檢舉違建在後，顯欲規避其依法應負之補償責任，又利用秀水鄉公所及被上訴人所屬相關人員之違法行為後，假藉被上訴人之公權力拆除上訴人之建築物（即冰果室、倉庫），被上訴人之拆除行為顯屬違法。（四）自辦市地重劃區內應行拆除之地上建物，重劃會應予補償，且如所有權人拒不拆除，應循司法途徑救濟，不得由縣市政府代為拆除。被上訴人於重劃會未予補償之情形下通知拆除，嗣並執行拆除，顯屬違法。此外，被上訴人自承所屬有關人員處理本件自辦市地重劃案確涉違法，已移送司法機關偵辦。（五）被上訴人拆除2棟鋼架屋之行政處分，已因事後之拆除行為而執行完畢，上訴人乃請求被上訴人確認其通知拆除之行政處分違法，竟遭被上訴人拒絕。查行政訴訟法第6條第2項規定，不僅適用於確認行政處分無效之訴，尚包括第1項後段已解消之處分（亦即「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」）在內，此有 吳庚 著行政爭訟法論之見解可稽。因此，上訴人所有之建物被違法拆除，被上訴人拆除通知之行政處分，雖已執行完畢，但上訴人得請求被上訴人賠償，是上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，並得依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償。上訴人因被上訴人之違法行政處分致受有2棟鋼架屋被拆除之損害，其中2層冰果室價值780,000元；二層倉庫價值1,155,000元，共計1,935,000元等語。為此求為確認本件行政處分違法，並命被上訴人給付上訴人前開金額。
二、被上訴人則以：（一）上訴人所有系爭建築物，經秀水鄉公所查報係屬違章建物，敘明該建物業已違反建築法第25條規定，故被上訴人依違章建築處理辦法第5條規定以91年6月19日91彰建使字第20627號函知上訴人辦理違章建築補辦手續，經通知後30日內未予補行申請執照，被上訴人遂於91年7月29日以91彰建使字第24603號違章建築拆除通知單通知違建人「應予拆除」，並以91年12月17日彰建使字第037803號函通知拆除日期，於92年8月7日執行拆除。（二）違章建築處理辦法係依建築法第97條之2規定所訂定，上訴人之上開土地參與市地重劃，已於90年10月間重劃完成，被上訴人依違章建築處理辦法第3條、第5條之規定辦理，依法並無違誤。（三）本件上訴人係因請求確認行政處分無效，而提起行政訴訟，查行政訴訟法第6條第2項規定之確認行政處分無效訴訟，所稱行政處分無效，係指符合行政程序法第111條各款情事之一者。本件系爭建築物均依違章建築處理辦法所定程序辦理，並無行政程序法第111條各款之無效事由。（四）上訴人合併請求損害賠償一節，按內政部76年8月20日台內地字第527126號函示：「．．．土地改良物．．．不得由直轄市或縣（市）政府『代為拆除』．．．。」係為辦理土地重劃，依平均地權條例規定所為之解釋，與系爭違章建築違反建築法事件，為另一法律關係，尚難謂合於損害賠償之成立要件。次按損失補償之成立要件，其中有一項為「須相對人或利害關係人有值得保護之利益」，系爭違法興建之違章建築既非值得保護之利益，自亦無須予補償之理等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，為建築法第25條所明定。系爭建物於參與彰化縣秀水鄉秀水自辦市地重劃前，即未申請建造執照，為上訴人所自承。又市地重劃實施辦法第3條之1規定：「本辦法所稱重劃完成之日，係指地籍測量、土地登記、工程驗收、實地指界及交接土地等各項工作均完成之日。」本件重劃會於辦理市地重劃後，已於90年8月31日發函各土地所有權人辦理土地交接事宜；彰化縣彰化地政事務所亦於90年10月8日檢陳該市地重劃後土地登記清冊、土地分配圖、申報地價換算表予被上訴人，有本件重劃會90秀水自劃字第9009003號函、彰化縣彰化地政事務所彰地3字第13185號函在原審卷可憑，是被上訴人主張該土○○○區○○○段1639、1640地號土地尚未完成重劃外，其餘土地業於90年10月完成重劃自屬有據。而系爭建物於市地重劃完成後仍屬未申請建造執照之違章建築，被上訴人乃於91年6月19日依違章建築處理辦法第5條規定，以91彰建使字第20627號函知上訴人於1個月內辦理違章建築補辦手續，有該通知函在原審卷足稽。上訴人經通知後未補行申請執照，被上訴人乃於91年7月29日以91彰建使字第24603號違章建築拆除通知單通知上訴人系爭建物應予拆除，並於92年8月7日執行拆除完畢，揆之前開規定，自無不合。（二）按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，得依平均地權條例第62條之1第1項規定代為拆除或遷葬者，應具備下列要件：１、由直轄市或縣（市）政府公告，並通知其所有權人或墓主，限期自行拆除或遷葬。２、逾期不自行拆除或遷葬。本件土地所有權人自辦市地重劃，關於建物、墳墓之拆除或遷葬公告係由參加重劃之土地所有權人組成之重劃會為之，並非由直轄市或縣（市）政府所為，與前開要件，已有不合；且自辦市地重劃，土地所有權人間之權利義務發生爭議，依獎勵都市土地所有權人辦理重劃辦法第25條第2項『前項公開閱覽期間如有異議；．．．得訴請司法機關處理』之規定觀之，似屬私權爭議事項之範疇。故本件關於自辦市地重劃區內應行拆除之地上建物或墳墓，所有權人或墓主拒不拆除者，似應循司法途逕救濟，而不得由直轄市或縣（市）政府代為拆除，亦不得由重劃會代為拆除。」固經內政部76年8月20日台內地字第527126號函釋綦詳，惟此係指於自辦市地重劃進行期間，不得由公權力介入拆除有礙重劃進行之土地改良物或墳墓（不以違章建築為限）。而本件被上訴人拆除系爭建物，係於市地重劃完成後，依建築法、違章建築處理辦法為查報、勘查、認定、通知補行申請執照等程序後為之，自無前述函釋之適用。（三）系爭建物經重劃會辦理市地重劃後縱有應予補償之情事，亦應由該重劃會補償，與被上訴人無涉。又該自辦市地重劃是否違法，有關人員是否已移送偵辦，亦均與被上訴人依建築法、違章建築處理辦法所為之拆除系爭建物無涉等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人於原審之訴。
四、本院按：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、．．．」建築法第25條、第86條分別定有明文。另主管建築機關依前開規定為建築物拆除之處分及執行，乃對違反前開法規者之處罰，原非違法行為，而無就經拆除之建築物為賠償之可言。經查：（一）上訴人之被繼承人梁再興未經申請建造執照，即於前開秀水段64、64之1地號土地上建造系爭建物。嗣就前開土地與訴外人周慶田等7人提供之土地，聯合申請辦理自辦市地重劃，經被上訴人同意後，即開始辦理相關作業。重劃會自90年1月15日起至同年2月14日止，在該會址公告，將梁再興所有上開土地變更為同段1591、1590、1588及1588之1地號土地，並分配予他人，致形成系爭建物位於他人土地上情形。另被上訴人所屬建設局經他人檢舉後，查獲並認定系爭建物為違章建築，先後以91年7月29日91彰建使字第24603號違章建築拆除通知單、91年12月17日彰建使字第037803號違章建築通知單及92年7月31日92彰建使字第19156號函通知拆除，並於92年8月7日執行拆除完畢。而重劃會就系爭建物之拆除，並未對上訴人為任何補償等情，為原審依法認定之事實。（二）系爭建物既係未經申請建造執照而擅自建造之建築物，被上訴人依建築法第86條第1款規定為應予拆除之處分，並執行拆除，揆之前開規定及說明，並無不合，對上訴人亦無賠償義務。（三）上訴人主張依據平均地權條例、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法相關規定，被上訴人無權拆除系爭建物，其既已違法為拆除，即應賠償上訴人所受損害云云，惟被上訴人之處分拆除系爭建物，並非依平均地權條例、獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法相關規定，上訴人據此主張原處分為違法並請求補償（賠償），即屬無據。原判決駁回上訴人於原審之訴，核無違誤。（四）上訴意旨雖以：１、本件土地重劃區內既尚有秀水段1639及1640地號土地尚未完成重劃，顯見重劃未全部完成，原審一方面認定被上訴人對本件土地重劃於90年10月10日完成自屬有據，另一方面又認定本件重劃區內尚有上開2筆土地未完成重劃，互相矛盾，殊有判決理由矛盾之違法。２、本件土地重劃尚有人行步道及植栽綠化未施工，重劃未完成（參酌被上訴人92年12月23日府地價字第0920237948號函），原審卻認定已重劃完成，違反市地重劃實施辦法第3條之1之規定及獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第30條規定，且違反本件土地使用分區管制要點及設計規範之規定。３、原審以內政部76年8月20日台內地字第527126號函釋係指於自辦市地重劃進行期間，不得由公權力介入拆除有礙重劃進行之土地改良物或墳墓（不以違章建築為限），而本件被上訴人所有系爭建物，係於市地重劃完成後，依建築法、違章建築處理辦法為查報、勘查、認定、通知補行申請執照等程序後為之，自無前述函釋之適用云云，其適用上開函，有違反平均地權條例第62條之1第1項及獎勵都市土地所有權人辦理重劃辦法第25條規定，並有不適用內政部76年9月26日台內地字第537793號函之違法；另其對於上訴人於原審所主張之上開理由未敘明何以不足採，亦有判決不備理由之違法。４、被上訴人身為權責機關，未責令重劃會依法辦理補償，實有圖利重劃會之嫌疑；且拆除上訴人之建築改良物，殊屬違法。５、重劃會於91年4月11日向秀水鄉公所檢舉違章建築，上訴人即於91年5月10日提出申請系爭建物應依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第29條規定，由理事會與土地改良物所有權人協調處理，惟未獲得妥善處理，被上訴人本應責令重劃會依法辦理補償，惟土地改良物拆除前未獲補償，未經法院判決，未將補償數額及拆除期限公告30日，亦未通知建築改良物所有權人，復未命令重劃會依補償作業程序辦理補償，於法不合。６、自90年6月14日起至92年8月7日公權力介入拆除系爭建物止，計2年餘，權責機關在此期間內，不命令重劃會依法辦理補償事宜，顯然怠忽職責，更是於法不合。再者，系爭建物（水果室、倉庫）非由重劃會拆除，則重劃會與本件損害賠償無關，執行拆除者之被上訴人應負全部賠償之責云云。惟上訴人依據平均地權條例相關規定所為指摘，與本件被上訴人依建築法而為之原處分均無所涉，自無從據以認定原處分為違法，及被上訴人有賠償義務。（五）綜上所述，本件上訴人所述為不可採，上訴意旨求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月15日
第五庭審判長法官蔡進田
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年6月15日
書記官阮桂芬