裁判字號：最高法院94年台上字第3916號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九一六號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三一一五號、九十三年度毒偵字第七六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品部分不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審法院自得諭知較重於第一審判決之刑。查本件第一審法院判決，認定上訴人自民國九十二年十月十六日起至九十三年十一月十日止，連續施用第一級毒品多次，為警查獲五次；原判決則認定上訴人自九十二年十月十六日起至九十四年一月二十一日止，連續施用第一級毒品多次，為警查獲六次，第二審法院所認定連續犯之次數，顯較第一審法院所認定者為多，依上說明，原判決諭知較重於第一審判決之刑，即無違反禁止不利益變更原則可言。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，即不得任意指摘為違法。上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑。原判決以上訴人為連續犯，依刑法第五十六條規定加重其刑，並審酌一切情狀後，量處有期徒刑壹年捌月，核未逾越法律所規定之範圍，不得指為違法。上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人另被訴施用第二級毒品部分，已判刑確定，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月五日
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