裁判字號：臺灣 高雄 地方法院106年簡上字第224號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第224號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪武壹上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年7月4日106年度簡字第1425號第一審簡易判決（偵查案號：
臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵緝字第318號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得洋酒肆瓶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其他上訴駁回。
事實
一、洪武壹意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國105年4月29日晚上8時18分許起至翌日（30日）凌晨1時5分許，先後雇用不知情鎖匠 郭燈瑞 、 林昭然 開啟址設○○市○○區○○街○○巷○號之房屋（為 許筱苹 戶籍址，惟斯時無人居住）門鎖後，接續入內徒手竊取屋內洋酒約20至30瓶，得手後旋即離去，並將其中4瓶洋酒供己飲用完畢，其餘竊得洋酒則在高雄市○○路某跳蚤市場變賣後，得款新臺幣（下同）2萬3,000元。嗣許筱苹發現失竊報警處理，經警方調閱監視錄影畫面比對而查獲洪武壹，始悉上情。
二、案經許筱苹訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之傳聞證據，當事人於本院審判程序明示同意有證據能力（見本院簡上字卷第74頁背面），且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告洪武壹於警詢、偵訊及本院審理中中坦承不諱（見警卷第3至7頁；臺灣高雄地方法院檢察署
106年度偵緝字第318號卷第3頁背面；本院簡上字卷第74、80至81頁），核與證人即告訴人許筱苹於警詢、偵查時證述（見警卷第8至9頁；臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第16198號卷第23頁），以及證人郭燈瑞、林昭然於警詢時證述（見警卷第14至18頁）大致相符，復有監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第31至36頁）在卷足稽，堪認被告上開自白核與事實相符，是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。檢察官於本院審理時雖論告稱：依證人許筱苹之證述及其所提出之失竊酒類明細清單，以及佐以現場監視器畫面顯示被告行竊時來回多趟之情，堪認被告所竊洋酒數量不只20至30瓶等詞。惟查，證人許筱苹固一再證稱被告自上址房屋竊走60幾瓶洋酒，並提出失竊洋酒之明細表單、現場照片等證據，然證人許筱苹於本院審理中亦證稱：我於105年5月5日當天發現酒不見，放酒的櫃子裡面有灰塵，有一格一格的痕跡，所以我可以計算出洋酒被竊的數量，失竊東西明細是我自己製作的，我住在上址房屋30幾年，因為從小每天在走動，大概有一些酒類的樣子我可以記得，雖然小時候不認得洋酒，但長大後約20、30歲時可以看懂洋酒的瓶罐，除了我自己製作的上述明細及之前提出的照片外，沒有其他證據可以提供給法院參考，而我大概10幾年前搬離上址房屋，沒有留存購買酒的發票或收據，我是憑印象知道失竊的酒類品牌及各品牌失竊數量等語（見本院簡上字卷第75至76頁背面、第77頁背面），足見證人許筱苹提出之失竊東西明細上所載酒類品牌、數量，均係案發後由證人許筱苹以其數年前之印象及櫃子之灰塵痕跡為依據所製作，則於10幾年前即搬離上址房屋之證人許筱苹是否得清楚記憶原放置在上址房屋內之酒類品牌及數量、該失竊東西明細記載是否正確無誤等項，俱有疑問。再觀諸證人許筱苹所提出之櫃子照片（見本院簡上字卷第41至42頁），可見櫃子上雖有證人許筱苹所稱長時間置放物品而將該物取走後所留下之灰塵痕跡（亦即未置放物品處有明顯之灰塵堆積），然部分照片之灰塵痕跡非明顯，已難明確計算出證人許筱苹所稱63瓶此數量，且除兼具告訴人身分之證人許筱苹指述外，卷內無其他證據得證明照片中之櫃子原本均係置放酒類，而在證人許筱苹係在案發後數日（即105年5月5日）始發現上址房屋遭竊情形下，復無法排除置於櫃子之物品係由被告以外之人取走之可能性，本院自難以上述照片為不利被告之認定。另卷附上址房屋外監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第31至35頁），僅能證明被告有到上址房屋行竊且將竊得物品置於袋子內，以及被告本案前後共6次騎機車載運竊得物品離開上址房屋等情，而因被告係將竊得物品置於袋子內，本院無法單憑監視器錄影畫面翻拍照片明確計算被告所竊得洋酒數量為何。從而，檢察官所稱被告本案竊得洋酒數量如同證人許筱苹所述（即63瓶），並無依據。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告於上開時間多次進入上址房屋行竊之數舉動，係在密切接近時間內、同一地點所為，且係侵害同一法益，顯見其主觀上係出於單一竊盜之犯意，客觀上各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。又被告前因偽造文書、竊盜、詐欺案件，經本院以97年度訴字第1518號判決處有期徒刑4月、6月（共11罪）、
5月、5月確定；復因偽造文書案件，經本院以98年度審訴字第2778號判決處有期徒刑3月（共47罪）確定；再因偽造文書案件，經本院以99年度審簡字第153號判決處有期徒刑
3月（共3罪）確定；又因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第566號判決處有期徒刑7月（共3罪）確定，上開各罪嗣經裁定其應執行刑有期徒刑5年8月確定，於101年10月9日縮短刑期假釋出監，並於103年3月2日保護管束期滿而假釋未經撤銷，以執行完畢論一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、上訴駁回部分：原審以被告上開犯行事證明確，並審酌被告不思以己力賺取財物，為貪圖小利，竟以前揭方式竊取上述財物，危害社會治安及他人財產法益，所為實有不該；暨被告動機、手段、智識程度係國中畢業、家境小康之生活狀況、前科品行不佳、犯後坦承犯行之態度、造成證人許筱苹財物損失非輕等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第45
0條第1項、第454條第1項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審判決漏載「第2項前段」，應予補充），量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤。檢察官雖略以：被告迄今未對證人許筱苹為任何賠償，亦未與證人許筱苹達成和解，且被告所竊洋酒數量不只20至30瓶，原審未審酌上情及刑法第57條所列事項，僅量處上開刑度，顯屬過輕等詞為由提起上訴。然本案無足夠證據認定被告竊得洋酒數量非20至30瓶，已如前述，且原審業已審酌前開各種犯罪情狀（包含造成證人許筱苹財物損失非輕部分），並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，亦無逾越法律所定之範圍，核屬妥適，是檢察官以原審量刑過輕提起上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷部分：按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。修正後沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，是修法後沒收及本案違法行為之判決並非不可區分，則原判決若僅諭知沒收不當，關於本案違法行為之判決部分上訴無理由時，本院自得僅將沒收部分予以撤銷（改判），其他部分則上訴駁回。查被告將本案竊得之洋酒中4瓶供己飲用完畢，其餘竊得洋酒經變賣後，得款2萬3,000元一節，業經被告於本院審理中陳述明確（見本院簡上字卷第80頁背面至第81頁），是被告本案犯罪所得除變賣扣除其自行飲用之洋酒後之其餘洋酒所取得現金2萬3,000元外，尚有經其飲用完畢之4瓶洋酒，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，諭知未扣案犯罪所得洋酒4瓶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得2萬3,
000元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因變得現金部分為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要）。原審判決僅諭知沒收未扣案之變得財物部分，漏未就被告飲畢之4瓶洋酒部分諭知沒收、追徵價額，容有違誤，應就此部分撤銷，另為適法之諭知如前。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏聲請簡易判決處刑，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官洪毓良法官林明慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月17日
書記官李佩穎附錄本案論罪科刑法條：
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。