裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第761號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第761號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳文太上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1015號、107年度毒偵字第1567號），並以言詞追加起訴，嗣被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號二所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第262號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於民國95年9月26日出所執行完畢，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以95年度毒偵字第1314號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1171號判決有期徒刑1年、6月，並減為6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定（已執行完畢）。
二、猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於107年4月12日20時許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處廁所內，以將海洛因、甲基安非他命混摻置入針筒注射血管之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次（關於施用海洛因部分，係經檢察官當庭以言詞追加起訴，至於施用甲基安非他命部分，則為起訴書犯罪事實一②所示）。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月13日12時
許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處廁所內，以將海洛因置入針筒注射血管之方式，施用海洛因1次。嗣其於107年4月13日17時30分許，經警執行查緝毒品勤務而盤查甲○○，在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其有施用第一級毒品犯行前，即交付如附表編號一所示之物為警查扣，並主動坦認於同日12時許有施用第一級毒品之情事而自首，而於同日18時44分許同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應（即起訴書犯罪事實一①所示）。
㈢基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於107年5月23日11時30分許，在屏東縣新園鄉某處堤防邊，以將海洛因、甲基安非他命混摻，並加入如附表編號二所示粉末後，置入針筒注射血管之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日16時10分許，因另案為警緝獲，當場扣得如附表編號二所示之物，並於同日17時45分許同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而悉上情（即起訴書犯罪事實一③④所示，經檢察官當庭更正為同時施用）。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）、屏東分局報請屏東地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273條之2所定原不受審判外陳述排除之限制；且檢察官及被告均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、次按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放
5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告如事實欄第一部分所載，於觀察、勒戒執行完畢後之同年度，又因施用毒品犯行經法院判刑確定且執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。
貳、實體事項：
一、上開犯行（其中事實欄二㈠部分經檢察官於本院107年9月20日審理期日時，以言詞追加起訴被告施用第一級毒品海洛因之犯行，並記明筆錄，見本院卷第69頁），業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱【屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10730821500號卷（下稱警一卷）第9至11頁、屏東地檢署107年度毒偵字第1015號卷（下稱偵字1015卷）第9至11頁、東港分局東警分偵字第10731148300號卷（下稱警二卷）第9至10頁、屏東地檢署107年度毒偵字第1567號卷（下稱偵字1567卷）第39頁、本院卷第69頁】，並有如附表所示扣案物可證。而被告分別於107年4月13日18時44分許、同年5月23日17時45分許為警採集之尿液檢體（尿液編號分別為：東東港00000000、東興龍00000000），均經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確均呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此有東港分局東港派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、興龍派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、勘察採證同意書，東港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000號、KH/2018/00000000號）存卷可考（見警一卷第17至23頁、第43至45頁、警二卷第27至33頁、第45頁、偵字1015卷第37頁、偵字1567卷第55頁）。此外，復有偵查報告及查獲施用毒品案件報告表等件在卷可參（見警一卷第5頁、第47頁、警二卷第3頁及第5頁）。綜上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，是本件事證明確，被告先後施用第一、二級毒品犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄二㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於事實欄二㈠、㈢所為同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至原公訴意旨雖認被告就事實欄二㈢所示，係分別施用海洛因、甲基安非他命各1次，並認均應分論併罰云云，然查施用毒品並無一定之方式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，則被告供稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第69頁），尚非全然無稽，經本院綜觀全案卷證，實無其他補強證據足以證明被告於事實欄二㈢所示採尿時點前，有先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而非同時施用之行為，且公訴人就此部分亦當庭更正為同時施用第一級毒品海洛因級第二級毒品甲基安非他命犯行（見本院卷第69頁），是認被告於事實欄二㈢所示時、地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，附此敘明。
三、另原公訴意旨雖以被告於107年4月13日18時44分許採集之尿液，經檢驗出嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而認被告於上開採尿前120小時內，除被告坦承之施用第一級毒品海洛因之犯行外（即事實二㈡部分），另有施用甲基安非他命
1次之行為，然此部分，經被告於本院審理時自白該次係於採尿「前一日」另行將海洛因及甲基安非他命混合同時施用（見本院卷第69頁），且經公訴檢察官當庭就施用海洛因部分言詞追加起訴，並更正如事實欄二㈠所示，並有前引之被告於107年4月13日採尿送驗之尿液檢驗報告（見偵字1567卷第37頁）可證，則認被告於本院自白事實欄二㈠所為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃有別於事實欄二㈡所示犯行，係另一次的施用行為，故被告所犯上開3次施用毒品罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、自首：㈠就事實欄二㈡所示，被告於警員尚未發覺其有施用第一級毒
品海洛因前，即交付如附表編號一所示之物，並先行自首本案施用第一級毒品犯行等情，有前引查獲毒品案件報告表、偵查報告及屏東地檢署辦案公務電話紀錄表在卷可佐，考量被告勇於面對司法，嗣並接受裁判，就事實欄二㈡所示犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡按自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等
情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之要件，不應認有自首規定之適用（最高法院95年度台上字第1785號、101年度台上字第4033號判決意旨參照）。經查：警方於107年4月13日18時44分許採集被告尿液送驗，並當場對採驗之尿液進行初步檢驗，已檢驗出呈海洛因及甲基安非他命之毒品陽性反應，此有東港分局東港派出所偵辦違反毒品危害防制條例案（尿液初步檢驗報告單）在卷可參（見警一卷第53頁），是以，於檢驗當時，被告有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實已被發覺，且被告於警詢及偵訊中均否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖被告嗣於107年9月20日於本院審理中「自白」與此有裁判上一罪關係之施用第一級毒品海洛因之犯行，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白，自難認被告有就全部之犯罪事實自首，是就事實欄二㈠所示犯行，尚無從依刑法第62條自首之規定減輕其刑，附此敘明。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再犯本件犯行，足見其戒癮之意志力甚為薄弱，惟考量其犯後坦承犯行，且施用毒品之犯行，本質上係屬戕害自身身心健康之行為，反社會性之程度應較低，暨考量其高中肄業之智識程度（見被告戶籍資料查詢結果），未婚但有1名未成年子女，入監執行前從事臨時工且每月收入約新臺幣
1、2萬元不等之生活經濟狀況（見本院卷第79頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：扣案之如附表編號一所示之物，為被告所有，且供其犯事實欄二㈡所示施用毒品犯行之工具等情，業據被告供承在卷（見偵字1015卷第9至11頁），而經檢驗結果亦呈海洛因陽性反應，有前引毒品初步檢驗報告單在卷可憑（見警一卷第49頁），足見該注射針筒1支與第一級毒品海洛因難以析離，應視為本案查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯事實欄二㈡所示罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
二、另就扣案如附表編號二所示之物，亦經被告自承為其所有，，經鑑定結果非屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵字1567卷第61頁），惟被告於本院審理時供稱：該扣案之白色粉末係葡萄糖粉末，是我在107年5月23日向藥頭購買毒品時，藥頭送我用來稀釋海洛因及甲基安非他命，再置入針筒後注射施用等語明確（見警二卷第9頁、本院卷第78頁），堪認如附表編號二所示之物屬供被告犯事實欄二㈢所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第第2項規定於被告所犯事實欄二㈢所示罪刑項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1條第1項、第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官黃郁如言詞追加起訴並到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第六庭法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月11日
書記官鍾思賢附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（扣案物）┌───┬────┬──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────┼──┼─────────────────┤│一│注射針筒│1支│⒈東港分局扣押物品目錄表（警一卷第│││（使用過││49頁）。│││）││⒉經東港分局東港派出所偵辦違反毒品│││││危害防制條例案（毒品初步檢驗報告│││││單）呈嗎啡、海洛因陽性反應。│├───┼────┼──┼─────────────────┤│二│白色粉末│1包│⒈東港分局扣押物品目錄表（警二卷第│││││31頁）。│││││⒉經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定│││││書鑑定未含法定毒品成分。│││││⒊淨重0.60公克（驗餘淨重0.54公克）│└───┴────┴──┴─────────────────┘