臺灣桃園地方法院97年度重訴字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年重訴字第14號刑事判決

裁判日期：民國97年12月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度重訴字第14號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）被告乙○○上二人共同選任辯護人 李哲賢 律師
林鈺雄 律師 魏雯祈 律師被告丙○○
弄24之3被告丁○○上二人共同選任辯護人 邱鎮北 律師被告戊○○選任辯護人 蕭萬龍 律師被告己○○
弄13號選任辯護人 陳鄭權 律師
丁俊和 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1913號、96年度偵字第4776號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳把（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均沒收之。
乙○○教唆未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳把（含彈匣貳只，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均沒收之。
戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之改造手槍貳把（含彈匣貳只，槍枝管制編號分別為：
0000000000號、000000000號），均沒收之。
丙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳把（含彈匣貳只，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均沒收之。
丙○○其餘被訴販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，無罪。
丁○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳把（含彈匣貳只，槍枝管制編號分別為：0000000000號、000000000號），均沒收之。
己○○無罪。
事實
一、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人均明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得寄藏、持有，竟分別基於持有、教唆寄藏與共同寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於下述時間、地點，各為下列行為：緣甲○○於民國91年間，在某不詳地點，取得機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；槍枝管制編號0000000000號，則係仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍）及具殺傷力之子彈10顆，並自斯時起即持有之，並藏放於其位於桃園縣○○鎮○○街○○○號4樓租屋處，復於95年11月中旬某日，將裝有上開槍彈之藍色手提袋1只一併交由戊○○保管，並告知戊○○要妥善藏好，如為警查獲要其自己將罪扛起來，戊○○乃將裝有上開槍彈之藍色手提袋藏放於桃園縣 楊梅 鎮上陰影窩
83號住處內而寄藏之。嗣於95年12月6日晚間20時許，甲○○因涉嫌販賣毒品案件，為警在新竹縣竹北市○○○街○○號2樓之2逮捕後，甲○○利用其配偶乙○○至警局探視之機會，暗示知情之乙○○將藏放於戊○○處之上開槍彈移走，乙○○遂於95年12月中旬間某日，基於教唆寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，撥打電話給丙○○，指示原無犯意之丙○○找戊○○拿取上開槍彈，並教唆丙○○收受保管之，再由其撥打電話給戊○○要求將裝有上開槍彈之藍色手提袋交付予丙○○。丙○○乃萌生基於寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於乙○○指示其寄藏槍彈後之隔日，撥打電話給戊○○聯絡移轉裝有上開槍彈之藍色手提袋一事，二人遂相約至桃園縣楊梅鎮楊明國中附近，由戊○○將裝有上開槍彈之藍色手提袋1只，交付給丙○○後，二人即離開現場。丙○○於取得上開槍彈後，旋於當日夜間，攜至其友人丁○○位於桃園縣○○鎮○○街○○號住處，經丁○○允諾同意後，二人基於共同寄藏具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，將上開槍彈藏置在丁○○所有車號0000-00號自用小客車後車廂內，而共同寄藏之。嗣於96年1月9日15時56分許，戊○○主動至內政部警政署航空警察局刑警隊辦公室，在員警未發覺犯罪之前自首，並供出上開槍彈之來源及去向，而為警循線查獲丙○○，丙○○並帶同警方至丁○○住處停車場，並在上開自用小客車後車廂搜扣得上開改造手槍2把及子彈10顆。
二、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查：被告甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，均經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○於警詢中所為之陳述，雖為被告等以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告等及辯護人並告以要旨，均經被告等及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、另刑案現場照片6張，雖為被告等以外之人於審判外之書面陳述，惟經本院於審判程序提示予被告等及辯護人並告以要旨，亦均經被告等及辯護人表示無意見，且未聲明異議，本院審酌上開審判外之書面陳述作成時之情況並無不正取供之情事，且上開審判外之書面陳述乃足佐證本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之情形，是本院審酌應認為適當，依上揭法條意旨，亦得援為本案之證據。
四、又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀諸刑事訴訟法於92年2月
6日經總統公布增訂第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明（最高法院94年度臺上字第5941號判決意旨參照）。查被告甲○○、丙○○、戊○○對於其他共同被告為被告以外之第三人，本質上屬於證人，而本院就被告甲○○、丙○○、戊○○於本院審理時之證述，用以證明其他共同被告之犯罪事實，已於審理程序命其等具結而為證述，並賦予其他共同被告對質詰問之機會，是依上揭說明，共同被告甲○○、丙○○、戊○○之證述，均具有證據能力，核先敘明。
貳、事實認定方面
一、被告甲○○部分：上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱（見96年度偵字第4776號卷第4頁至第5頁、第25頁、96年度偵字第1913號偵查卷第144頁至第146頁，本院審理卷第88頁、第154頁），核與同案被告乙○○、戊○○、丙○○、丁○○等人供述之情節相符。又扣案管制編號0000000000號之槍枝1把，係仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍；槍枝管制編號0000000000號之槍枝1把，則係仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍；另扣案之制式子彈10顆，均可供擊發而具有殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局96年1月19日刑鑑字第0960008439號、97年3月18日刑鑑字第0970033147號槍彈鑑定書（見96年度偵字第1913號卷第108頁至第110頁，本院審理卷第177頁至第179頁），此外，復有刑案現場照片6張（96年度偵字第1913號卷第33頁至第35頁）在卷供參，足認被告甲○○之自白與事實相符，事證明確，被告甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，堪以認定。
二、被告乙○○部分：訊之被告乙○○固坦承有於上揭時地聯絡丙○○去找戊○○拿東西一事，惟矢口否認有教唆寄藏槍彈之犯行，辯稱：伊並不知道藍色手提袋裡面裝有上開槍彈，伊只是遵照甲○○的指示，請丙○○去跟戊○○拿東西，伊沒有講過藍色手提袋，伊主觀上並不知道甲○○交待要拿的東西為何，伊並無教唆寄藏槍彈之故意云云。經查：
(一)被告乙○○於上揭時地，因甲○○囑託其將上開藍色手提袋移走，其再指示丙○○聯絡戊○○取得該手提袋之事實，業據被告乙○○供承不諱，核與同案被告甲○○、戊○○、丙○○之供述相符，並有藍色手提袋1只扣案為憑，堪認屬實。茲應予審究者厥為被告乙○○就甲○○所囑咐其通知丙○○向戊○○所取走保管者，係否知悉即為槍彈？
(二)稽證人丙○○於警詢時證稱：「（你所帶同警方前往取出之槍械跟子彈是何人所有？何人交給你的？在何時何地交給你的？）據我所知是乙○○之先生甲○○所有，因為乙○○跟我說她先生出事情，所以她就暫先請我保管這些槍枝，另外這些槍彈是乙○○於95年12月初的某天夜間叫一個綽號『 阿吉 』（即戊○○）的男子，於桃園縣楊梅鎮怡仁醫院附近的統一超商前將該手提袋交給我。（你取到該批手槍及子彈，你放置在何處？）我當天晚上聯絡我朋友丁○○並且告訴他我有槍械暫時寄放在他那邊，便拿去放在丁○○停放在他家車庫地下室的自小客車後行李廂寄放。」等語（見96年度偵字第1913號卷第10頁至第11頁）明確；復於檢察官偵訊時結證：「（戊○○是否曾經交你三把手槍、彈匣、子彈？時間地點？）是，時間是在甲○○出事後12月中，由乙○○交代我去怡仁醫院及陽明國中附近拿，邱（即乙○○）有跟我提那是手槍等物。（為何邱叫你拿你就去拿？）我想他最近出了很多事，我雖然知道這是違法的，但還是願意幫他拿。（上開手槍等的流向？）拿了當天晚上我就打電話給丁○○請他幫我藏，直到昨天被查獲為止，昨天是我帶警方去丁○○家附近的停車場內陸（漢威）的車子找到的。」等語（見96年度偵字第1913號卷第61頁）屬實；再於本院審理時結稱：
「（偵訊筆錄第118頁的部分是否實在？）有，實在。（你在同一次訊問，回答檢察官乙○○有提到那是手槍，又回答檢察官說不記得乙○○是否有提到是手槍，何者為真？）乙○○先生出事後，乙○○有跟我提過有槍，當時我不知道是真是假，沒有辦法證實真的有槍，後來乙○○又叫我去拿東西，我過去拿才知道是這個藍色袋子，回家後打開才知道是槍。（乙○○叫你去找戊○○，他跟你講的內容是去拿東西，還是去拿手提袋？）是去拿東西。（同上偵卷第69頁第6行你稱在甲○○出事後，乙○○交待我去陽明國中附近拿， 邱有 跟我提那是手槍等物，是否實在？）地點是我跟戊○○約的，我不記得乙○○在拿之前是否有提到那是手槍，我只記得甲○○出事以後，乙○○有跟我說過有槍，我是去跟戊○○拿東西之後，才知道有槍。（乙○○叫你去跟戊○○拿東西的時候，是否有告訴你拿到東西要如何處理？）就是先收下來。（當時乙○○叫你去跟戊○○拿東西，你何時跟戊○○約的？）乙○○當天晚上告訴我，我當天晚上就跟戊○○約，但是戊○○一直改時間，所以拿到時，已經是隔天凌晨4、5點。（你在警詢的時候稱乙○○有跟我說她先生出事後，所以她就請我保管這些槍枝，這些槍彈是乙○○叫一個叫阿吉的人交給我的，警察問你，你是否有查看裡面的東西，你說有，因為乙○○有跟我說裡面有槍械，我便好奇打開查看。是否實在？）警詢中所說是實在的，但我現在不記得細節了。（警詢離案發時間較近，是否當時所述的記憶比較清楚？）是。」等語（見本院審理卷第162頁至第166頁）無訛，堪認被告乙○○於聯繫丙○○向戊○○取該手提袋時，即從被告乙○○口中得知有槍，果不其然，迨向戊○○取得該只手提袋時眼見為憑，而印證被告乙○○所言「有槍」一情非虛。再觀諸同案被告戊○○於警詢時供稱：「（甲○○曾經有將他的物品寄放在你那裡保管？何物？何時？何地？）...約11月底或12月初。乙○○打電話給我，叫我把該藍色手提袋拿到楊梅鎮陽明國中大門旁交給一名叫『丙○○』之男子，該手提袋交給他後，我就離去，後來沒與他聯絡了。」等語（見96年度偵字第1913號卷第6頁背面至第7頁）明確；戊○○復於偵訊時結證：「（上開手槍的流向？）之後約在95年11月底12月初時，甲○○的太太打電話叫我把東西交給丙○○，在陽明國中大門旁交給丙○○，後來這些槍枝的流向我就不清楚。」等語（見96年度偵字第1913號卷第57頁）屬實；嗣於本院審理時則結稱：「（這些槍彈你後來交給誰？）丙○○。（是在何時何地交給丙○○？）95年12月初或12月中時，在陽明國中門口。（你在警詢及偵查中都說，是乙○○打電話給你，要你把槍彈交給丙○○，是否實在？）乙○○有打電話給我，叫我把甲○○交給我的東西交給丙○○。（當時乙○○有告訴你丙○○的電話嗎？）沒有，是後來丙○○自己打電話給我。（你在警詢跟偵訊中都說是乙○○要你將藍色手提袋交給丙○○，是否實在？）實在。」等語（見本院審理卷第156頁至第159頁）明確。
再者，一般通常智識之成年男子，均知悉為人保管寄藏槍彈將罹重典，茍非有相當之關係或情誼，均避之猶恐未及，惟細繹被告戊○○與丙○○既仍甘冒遭重罪相繩之風險，為被告甲○○保管上揭槍彈，而甲○○亦信賴其等會為其保管槍彈，足認其等交情非平淡，更遑論彼此會有何宿怨與仇隙，實難想像，衡此諸情況，堪認同案被告戊○○、丙○○尚無捏編構陷被告乙○○之動機，其等之證詞即屬信而有徵。則綜合丙○○、戊○○上開證詞可知，被告乙○○明知其丈夫甲○○託付被告戊○○保管之藍色手提袋內乃裝有上開扣案具有殺傷力之槍彈，詎猶指示丙○○保管上開槍彈，並分別以電話聯絡被告戊○○及被告丙○○，將上開槍彈移轉交付與被告丙○○保管乙情，至為灼明。
(三)辯護人雖以：證人丙○○之證詞顯有前後不一之情形，其證詞之憑信性薄弱而不可採等語。查本件同案被告丙○○已經於本院審理時就案發當時之詳情進行交互詰問，並給予被告對質之機會，證人丙○○、戊○○所述亦完整明確且一致，證人戊○○、丙○○與被告乙○○三人間亦均無任何利害關係，被告丙○○當無曲意偏私或誣陷一方之理。而證人丙○○所證述被告乙○○教唆其寄藏槍枝之事實，細節上或稍有未合之處，惟而，人之記憶以事情發生之當初為最清晰，而隨著歲月之更迭衰退而模糊，此係事理之常，再細繹證人丙○○於警詢、檢察官偵訊至本院審理時之陳述，時間差距已將近2年，證人丙○○上開證述各情，或因時間經過、多次相同之訊問及訊問方式之不同，致細節有所出入，惟就所述被告乙○○指示其寄藏上開具有殺傷力槍彈之情節，均始終一並無直左異，亦核與同案被告戊○○證述之情節相符，且被告丙○○已經自白犯罪，且與被告乙○○並無仇隙存在，已如前述，被告丙○○實無欲陷被告乙○○入罪，而使己受偽證罪追訴之風險之動機。綜上各端，證人丙○○前後多次證述雖有細節上部分之出入，惟仍無礙於此基本事實之真實性，而堪採信。辯護人就此所辯，尚有未合，不足採信。
(四)被告另辯以：伊並不知道藍色手提袋裡面裝有上開槍彈，伊只是遵照甲○○的指示，請丙○○去跟戊○○拿東西，伊沒有說藍色手提袋，伊主觀上並不知道甲○○交待要拿的東西為何者，伊並無教唆寄藏槍彈之故意云云。然查：
⑴證人甲○○於警詢時證稱：「（你是否曾指示你太太乙○○
聯絡戊○○將上述槍彈交給丙○○藏匿？）我有指示我太太如果我被捕時要聯絡戊○○將我交給他的手提袋轉給丙○○保管。」等語（見96年度偵字第4776號卷第4頁背面）明確；嗣於本院審理時則結證：「（你在95年12月6日另案羈押之後，你有指示乙○○把戊○○保管的槍彈移開？）有。（是在何地點指示乙○○？）95年12月，幾號我忘記了，當時借提後，我跟警察說，我有事情麻煩丙○○要還手提電腦，他們告訴我被禁見，所以不行，後來叫我跟我老婆（即被告乙○○）講，我就跟我太太說，叫丙○○去跟阿吉（即被告戊○○）拿手提袋。」等語（見本院審理卷第168頁）屬實。綜依甲○○、戊○○及丙○○之各該證詞可知，被告甲○○係囑咐被告乙○○央託被告丙○○去跟被告戊○○拿藍色手提袋，而證人丙○○亦明確證述乙○○跟伊聯絡係要求去跟戊○○拿藍色手提袋等事實，均互核相符，足堪採信。且衡以當時被告甲○○身陷囹圄而對外聯絡不便，衡情，被告乙○○應被告甲○○之囑託而對外處理事項，被告甲○○豈會含糊所交待之事情？即有疑議。
⑵第查：被告 邱惠偵 於檢察官內勤訊問時陳稱：「（槍是怎麼
回事？）槍也是他（被告甲○○）交待我的，在他被收押後，他有一個同房的人出來，打電話給我說他鍾先生，他說要和我約見面，他說他在楊梅交流道下的麥當勞要和我見面，我原本叫丙○○去，但丙○○在上課，所以他叫他朋友丁○○去載鍾先生，載到丙○○的家，我之後隔20分鐘和丙○○一起過去，鍾先生說 豬哥 （即被告甲○○）要我把放在戊○○家的東西移走，之後就聊他們在羈押房內的事，後來我隔了幾天，叫丙○○打電話給戊○○，叫溫把的東西交給高，再找地方放。（戊○○是幫甲○○保管槍？）是。（你和甲○○在一起多久？）7、8年，結婚4年多，搬來楊梅是94年4月份。」等語（見96年度偵字第1913號卷第92頁）。而被告乙○○於本院第一次準備程序訊問時，對法官詢以其對檢察官所起訴之犯罪事實有何意見時，被告乙○○乃當庭認罪（見本院審訴卷第75頁），再於本院第二次準備程序時始翻異前詞辯稱：伊否認犯罪，甲○○只叫伊對戊○○講將東西移走，這樣戊○○就知道怎麼回事了，過了約一個禮拜，伊○○○鎮○○街○○○號4樓之住處對丙○○講你去找阿吉，跟他說把東西移走，這樣阿吉就知道了等語（見本院審理卷第89頁）；嗣於本院審理時被告乙○○改辯稱：伊否認，因為伊沒有看過那藍色手提袋，伊也不知道裡面裝了什麼，伊打電話給丙○○，只有講過說去找阿吉，阿吉會拿東西給你云云（見本院審理卷第154頁）。稽上各端，足認被告乙○○前於檢察官偵訊中已自白其知悉被告甲○○有槍彈置放於被告戊○○處，且於本院準備程序中當庭認罪，被告乙○○知悉甲○○有槍彈置放於被告戊○○處之自白亦與證人丙○○之上開證詞互核相符，並有扣案槍彈可資佐證，堪信該自白為真實。被告乙○○雖翻異前詞，而以上情置辯，然稽被告乙○○先供以：伊係在桃園縣○○鎮○○街○○○號4樓之住處請託丙○○聯絡阿吉移走槍彈之事；又辯稱伊係以電話聯絡丙○○移走槍彈之事云云，則被告乙○○究竟係以電話聯絡或當面請託被告丙○○移走槍彈乙節？前後供述已有出入。再者，被告乙○○前於檢察官偵訊時供稱伊係經由鍾先生得知被告甲○○交待伊移走槍彈之事，當時被告丙○○亦在場等語，詎於本院審理詞改稱伊係因甲○○之囑咐而要求被告丙○○去跟戊○○移走東西云云。倘如被告乙○○所辯伊並不知悉戊○○所寄藏之東西為槍彈為真，則被告乙○○當可自由陳述而無所隱飾，況且，被告乙○○於偵訊時，亦未在任何強暴、脅迫或不正方法訊問之情況下，又焉何要陳稱有一位鍾先生之人自監所得知甲○○所持有之槍彈，甲○○並請鍾先生轉告被告乙○○，央託被告丙○○將該槍彈移走一事？均與常理有悖，不足採納。且衡諸常情，被告甲○○若僅告知被告乙○○將戊○○所保管之東西移走，而被告乙○○尚不知被告甲○○置於被告戊○○處係屬槍彈，則被告乙○○當可告知戊○○將該東西移走，或親自前往戊○○處拿取該物品即可，又豈需透過迂迴之方式，先請託被告丙○○再聯繫被告戊○○，並由其等再約時間轉交上開槍彈加以保管，且若非被告乙○○明知被告甲○○請 託伊 移走被告戊○○處之物為槍彈，被告乙○○何需聯絡如此積極？又同案被告甲○○於本院審理時結稱：「（你之前在偵查中說，2支槍是在被抓之前的3、4個月前，一個叫 阿進 的人留給你的，另1支槍，是91年間苗栗的老大交給你的，是否如此？）3支槍都是91年時苗栗的老大交給我的，型號是什麼我不知道，我出獄的時候，他已經死了。（為何苗栗的老大要交3把槍給你？）我是他的小弟，幫他保管。」等語（見本院審理卷第223頁至第224頁）。可知，被告甲○○持有扣案槍彈係自91年間起至本件遭查獲時止，再依被告乙○○所述，被告乙○○與被告甲○○二人自88年至89年間已認識，而二人約於92年間結婚至今，則以扣案之槍彈並非細微而極易掩藏之物，存藏時需要一定之空間，考量被告乙○○與被告甲○○屬於夫妻之親密關係，被告甲○○開始持有上開扣案之槍枝，而與被告乙○○結婚後，二人共同經營生活，被告乙○○竟對被告甲○○持有之上開槍彈竟毫無所悉，亦不清楚上開扣案槍彈之去向，實難令人置信。綜上各端，被告乙○○所辯，核屬卸責之責，並不可採。
(五)又辯護人雖以：丙○○取得槍彈後，復自行決定轉售與他人，完全未徵詢乙○○之意見，倘乙○○係教唆犯，丙○○豈有自作主張販賣槍枝之理。惟按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯，刑法第29條第1項定有明文。而教唆犯係教唆他人犯罪，均非自行實施犯罪之人；刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本質。又假使他人犯罪雖已決意，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯，亦不得以教唆犯論。教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪之際，當場有所指揮或教唆他人犯罪而又參加實施行為者，均應以共同正犯論（最高法院31年度上字第92
0號、29年度上字第3380號、24年度上字第890號判例意旨參照），揆諸上開判例意旨可知，教唆犯乃以教唆他人犯罪為其構成要件，而其本身並不參與犯罪構成要件行為，且對犯罪事實之掌握能力，並非立於正犯之地位，是否對犯罪有直接干與之能力，並非所問。因此本件被告乙○○既已教唆被告丙○○寄藏上開具有殺傷力之槍彈，被告丙○○亦因而為本件寄藏具有殺傷力之槍彈犯行，被告乙○○自應成立寄藏具有殺傷力之槍彈罪之教唆犯，至被告丙○○是否得自作主張或被告乙○○對本件犯罪之掌握能力為何，均非所問，故辯護人就此所辯，尚難為被告乙○○有利之認定，所辯並無可採。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告乙○○教唆寄藏具有殺傷力改造手槍與子彈犯行堪以認定。
三、被告戊○○部分：上揭犯罪事實，業據被告戊○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（各見96年度偵字第1913號卷第5頁至第8頁、第118頁至第119頁，本院審理卷第88頁、第154頁），核與同案被告甲○○、丙○○之供述相符。又扣案之槍枝與子彈，均具有殺傷力，業述於前，足認被告戊○○之自白與事實相符。事證明確，被告戊○○寄藏具有殺傷力之改造手槍與子彈犯行，亦堪認定。
四、被告丙○○部分：上揭犯罪事實，業據被告丙○○迭於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（各見96年度偵字第1913號卷第10頁至第12頁、第60頁至第62頁，本院審理卷第89頁、第154頁），核與同案被告甲○○、丁○○、己○○、戊○○、乙○○之供述相符。又扣案之槍枝與子彈，均具有殺傷力，亦述於前，足認被告丙○○之自白與事實相符。事證明確，被告丙○○寄藏具有殺傷力之改造手槍與子彈犯行，堪可認定。
五、被告丁○○部分：上揭犯罪事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（各見96年度偵字第1913號卷第14頁至第16頁、第64頁至第66頁，本院審理卷第90頁、第154頁），核與同案被告丙○○之供述相符。又扣案之槍枝與子彈，均具有殺傷力，同述於前，足認被告丙○○之自白與事實相符。事證明確，被告丁○○寄藏具有殺傷力之改造手槍與子彈犯行，亦可認定。
叁、法律適用方面
一、被告甲○○部分：
(一)按行為人持有之槍枝，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷，苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪；次按未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，即使相關法律於持有行為終了前修正，僅須持有之行為繼續至法律修正公布施行後始終了，即無行為後法律變更可言（最高法院92年度台上字第6807號判決及88年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。又被告甲○○雖於91年間某日即持有扣案槍彈，而槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，另刑法亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，然因被告甲○○係於95年11月間某日將扣案之槍彈交由戊○○保管，即其持有行為係於新修正刑法施行後始終了，揆諸前開所述，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。被告甲○○同時持有前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告甲○○前於91年間起，已持有上開扣案槍彈，對社會產生之治安危險性重大，不宜輕縱，然被告甲○○於本院審理中，對其持有具有殺傷力槍彈之犯行皆坦承不諱，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號）及仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套，可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍之槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號）之槍枝1把（以上均含彈匣1個），均為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之子彈10顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之藍色手提袋1只、記事本1本、行動電話2支、黑色手提袋1只、藍色紙袋1個，並非違禁物，且無積極之證據證明屬何人所有，爰不予宣告沒收，附此說明。
(二)公訴意旨另以：被告甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，由被告甲○○於91年間，在某不詳地點，取得機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍1支（廠牌、型號不詳）而持有之，並與上開扣案之二把改造手槍、子彈一併藏放於其位於桃園縣○○鎮○○街○○○號4樓租屋處，並於95年11月中旬某日，將上開槍交由戊○○保管，因認被告甲○○就此部分，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等語。惟查：上揭改造手槍1把並未扣案，被告甲○○於本院審理時陳稱：「（這3把槍是什麼時候，是誰給你的？）時間忘記了，那個人死了，所以沒有辦法還他。（你之前在偵查中說，2支槍是在被抓之前的3、4個月前，一個叫阿進的人留給你的，另1支槍，是91年間苗栗的老大交給你的，是否如此？）3支槍都是91年時苗栗的老大交給我的，型號是什麼我不知道，我出獄的時候，他已經死了。（你拿到這3把槍，之後是否有拿出來看？）我有看過。（是否有拿去是射過？）不曾。（為何苗栗的老大要交3把槍給你？）我是他的小弟，幫他保管。（不是交給你防身用？）交給我保管，不是交給我防身用的。（你說你不知道這3把槍的型號，為何你在警詢筆錄時說2把是貝瑞塔92手槍，1把是貝瑞塔93手槍？）警察拿我被查獲的手槍照片，警察告訴我，那是什麼槍枝，所以我才知道。（只扣到
2把槍，為何你會認出3把槍？）我看形狀一樣，所以我才跟警察說92是2把，93是1把。」等語明確（見本院審理卷第223頁至第225頁）。被告戊○○於本院審理時則結證：
「（甲○○交了多少槍彈給你保管？）3把槍，子彈我沒有去算，至於有無含彈匣我沒有去算。（甲○○將槍枝等交給你保管，你有無拿出來把玩？）沒有。」等語明確（見本院審理卷第158頁）。又被告丙○○於本院審理時亦結稱：「（你當時拿到槍，查看後發現是多少槍彈？）3支槍，有彈匣、子彈，多少數量我不記得。（這3支槍你是否有拿出來把玩？）沒有。」等語明確（見本院審理卷第166頁），從而，本件曾經持有上開槍枝之被告甲○○，並未曾持該槍枝發射子彈過，亦不知該槍枝之廠牌、型號、係制式或改造，而被告甲○○持有該槍枝之目的係受人之託而保管，並非防身之用。另曾持有、寄藏該槍枝之被告戊○○及丙○○，亦未曾把玩該槍枝，故於本件中，曾經親眼見識及持有該槍枝之人（即被告甲○○、戊○○、丙○○），皆未曾實際以該槍枝發射子彈，是上開未扣案之槍枝，是否具有殺傷力，自有疑義。公訴意旨雖以：上開未扣案之槍枝，雖未扣案而無從鑑定，惟倘該槍枝未具有殺傷力， 登哥 又豈會以12萬之高價購買，故可認該槍枝具有殺傷力等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又犯罪事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。經查：上開廠牌、型號均不明之槍枝並未扣案，是自無直接積極之證據證明被該槍枝具有殺傷力，且依各該同案被告之證詞，亦無從認定上開未扣案之槍枝是否具有殺傷力，在未能發現相當之證據證明被告犯罪之情況下，自不得以上開未扣案之槍枝係以高價賣出即得推定該槍枝有殺傷力，公訴意旨就此所認，容有未合，尚非可採，本應就此部分為無罪之判決，惟因公訴人認此部起訴核與經本院審認之上揭犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部起訴，不另為無罪之諭知。
二、被告乙○○部分：按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯者外，應僅為教唆犯，最高法院96年度台上字第2794號判決意旨足參。稽本件被告丙○○原尚無寄藏槍彈之犯意，係在被告乙○○唆使後始起意寄藏槍彈，又被告乙○○本身則未有持有或寄藏槍彈之實行犯罪行為。故核被告乙○○所為，係犯刑法第29條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之教唆未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第29條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之教唆未經許可寄藏子彈罪。被告乙○○同時教唆寄藏前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依教唆未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告乙○○教唆原無犯意之丙○○寄藏具有殺傷力之槍彈，致丙○○起意犯罪，殊無足取，所教唆寄藏槍彈數量亦非在少數，對於社會治安之危害甚鉅，且否認犯行態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又上揭扣案之槍枝二把，均屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之子彈10顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之藍色手提袋1只、記事本1本、行動電話2支、黑色手提袋1只、藍色紙袋1個，並非違禁物，且無積極之證據證明屬被告所有，爰不予宣告沒收。又公訴意旨認被告乙○○教唆寄藏之槍枝為3把，惟查其中一把並未扣案，亦無直接積極之證據證明被該槍枝具有殺傷力，業述於前，因此，公訴意旨就此所認，尚不可採。惟因檢察官此部起訴核與經本院審認之上揭犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部起訴，不另為無罪之諭知。
三、被告戊○○部分：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏行為為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪；次按未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包含持有之寄藏行為，其犯罪之完結亦須繼續至寄藏行為之終了時為止（最高法院74年台上字第3400號判例及88年度第
8次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告戊○○受甲○○之委託，代為保管藏放上揭具殺傷力之槍枝2支及子彈10顆。核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。又因持有行為係寄藏行為之當然結果，故不另就被告戊○○持有扣案槍彈之行為予以論罪。被告戊○○同時寄藏前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段有明文規定。稽本件被告戊○○係於96年1月9主動至內政部警政署航空警察局刑警隊辦公室配合警方查緝同案被告甲○○所涉毒品案件，而於警詢過程中自白曾代為保管寄藏甲○○持有之扣案槍彈，且供述該批槍彈已經被告乙○○指示轉交予被告丙○○，並比明願意帶同警方查緝槍枝等情（參96年度偵字第1913號卷第5頁至第7頁），嗣警方旋於96年1月10日凌晨1時25分查獲被告丙○○，嗣再由丙○○帶同警方至被告丁○○停放於住處地下停車場自小客車內搜扣得上開槍彈等情，亦經同案被告丙○○、丁○○於警詢供述屬實（參同上偵卷第10頁至18頁），綜此，足認被告戊○○於偵查中自白犯罪，並據實供述扣案槍彈之來源及去向，因而查獲同案被告甲○○、乙○○、丙○○與丁○○，抑且，本件所查獲之槍彈非在少數，倘非遭即時查獲，對於社會治安實有相當之危害性，從而，被告戊○○上開自白之情節，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之要件，爰依該條例規定減輕其刑。爰審酌被告寄藏槍彈之時間、數量，對於社會治安之危害非輕，惟其於警詢時自白犯罪，且配合警方查緝槍彈，復供出全部槍彈之來源及去向，因而查獲本件，避免該等槍彈流入社會，犯後坦認態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告戊○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院全國前案紀錄表1份在卷可按，被告因一時失慮致罹刑章，經此教訓後，當知所警惕，本院認上開對被告戊○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，以啟自新，惟為導正被告有所偏差之行為，諭命被告戊○○應分別向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120小時之義務勞務，體察正常之生活價值。又被告戊○○應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第
1項第2款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。又扣案上開二把手槍，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之子彈10顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之藍色手提袋1只、記事本1本、行動電話2支、黑色手提袋1只、藍色紙袋1個，並非違禁物，且無積極之證據證明屬何人所有，爰不予宣告沒收。
(二)至公訴意旨認被告戊○○所寄藏之槍枝為3把，惟查其中一把並未扣案，亦無直接積極之證據證明被該槍枝具有殺傷力，業述於前，因此，公訴意旨就此所認，尚不可採。惟因檢察官此部起訴核與經本院審認之上揭犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部起訴，不另為無罪之諭知。
四、被告丙○○部分：
(一)核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。又因持有行為係寄藏行為之當然結果，已述於前。故不另就被告丙○○持有扣案槍彈之行為予以論罪。被告丁○○與被告丙○○就寄藏上開槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○同時寄藏前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告未經許可，寄藏前開具有殺傷力之槍彈，惟寄藏槍彈之時間甚短，寄藏槍彈數量非在少數，對於社會治安之危害非輕，犯後坦認態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍二把，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之子彈10顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之藍色手提袋1只、記事本1本、行動電話2支、黑色手提袋1只、藍色紙袋1個，並非違禁物，且無積極之證據證明屬何人所有，爰不予宣告沒收。
(二)公訴意旨認被告丙○○所寄藏之槍枝為3把，惟查其中一把並未扣案，亦無直接積極之證據證明被該槍枝具有殺傷力，業述於前，因此，公訴意旨就此所認，尚不可採。惟因檢察官此部起訴核與經本院審認之上揭犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部起訴，不另為無罪之諭知。
(三)至於被告丙○○之辯護人略以：被告丙○○亦合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，並請求依法減刑。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。細繹該規定係謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之「來源」及「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。而槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有（最高法院93年度臺上字第4223號、95年度臺上第3978號判決意旨參照）。查本件被告丙○○自被告戊○○取得上開扣案槍彈後，乃與被告丁○○共同寄藏之，已如上述，故上開扣案之槍彈既仍在被告丙○○之持有中，而未將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，揆諸上開規定與判決意旨，被告丙○○所為仍不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，辯護人上開所辯，尚有未合，不足採納，併此敘明。
五、被告丁○○部分：
(一)核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。又因持有行為係寄藏行為之當然結果，已述於前，故不另就被告丁○○持有扣案槍彈之行為予以論罪。被告丁○○與被告丙○○就寄藏上開槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○同時寄藏前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌被告未經許可，寄藏前開具有殺傷力之槍彈，寄藏槍彈之時間、數量，對於社會治安之危害非輕，犯後坦認態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍二把，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之子彈10顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之藍色手提袋1只、記事本1本、行動電話2支、黑色手提袋1只、藍色紙袋1個，並非違禁物，且無積極之證據證明屬何人所有，爰不予宣告沒收。
(二)公訴意旨認被告丁○○所寄藏之槍枝為3把，惟查其中一把並未扣案，亦無直接積極之證據證明被該槍枝具有殺傷力，業述於前，因此，公訴意旨就此所認，尚不可採。惟因檢察官此部起訴核與經本院審認之上揭犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部起訴，不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○及被告己○○均明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得販賣，竟分別基於販賣及教唆販賣具有殺傷力改造手槍之犯意，於96年12月中旬，在桃園縣某ＫＴＶ店飲酒時，被告丙○○與被告己○○聊天提及其持有機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍3支（槍枝管制編號：0000000000者，為仿ERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；槍枝管制編號：0000000000者，則為仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，另一支則廠牌、型號不詳）及子彈10顆，嗣被告己○○竟基於教唆販賣具殺傷力改造手槍之犯意，告知被告丙○○其有一真實姓名、年籍不詳，綽號「登哥」之朋友有意購買，被告丙○○因此萌生意圖營利販賣槍枝之犯意，而於95年12月中旬某日，在其桃園縣○○鎮○○○街○○號住處前，以新臺幣（下同）12萬元之價格，將上開不詳型號之槍枝出售予「登哥」，並將部分販槍所得5萬元分予被告己○○後，於次日將餘款7萬元交予販賣時尚不知情之乙○○，因認被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌；被告己○○則涉犯刑法第29條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項之教唆販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項定有明文。
三、查本件檢察官起訴被告丙○○、己○○涉有上揭罪嫌，無非係以被告丙○○、己○○及乙○○之供述；及被告丙○○所出售予「登哥」之改造槍枝為12萬元，非屬一般玩具槍或模型槍之價格，而可認定係具有傷傷力之槍枝為其論據。
四、訊之被告丙○○固供承有於上揭時地販賣槍枝予綽號「登哥」之人等情。惟辯護人略以：被告丙○○所販賣之槍枝並未扣案，槍枝是否有殺傷力，應經過鑑定，始符合嚴格證明程序等語。訊之被告己○○則堅決否認有於上揭時地教唆被告丙○○販賣槍枝之事實，辯稱：伊家境良好，並無教唆販賣槍枝之動機，整個過程都是丙○○自己想要賣槍，伊並無挑起被告丙○○販賣槍枝之意思等語。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言（最高法院96年度臺上字第5110號判決號判決意旨參照），故販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，乃須以行為人所販賣之槍枝具有「殺傷力」為成立犯罪之前提要件。本件被告丙○○被訴販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分及被告己○○被訴教唆販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，首應先究明者，即為公訴意旨所認被告丙○○販賣及被告己○○教唆販賣之槍枝，是否具有殺傷力。經查：公訴人認被告丙○○所販賣予「登哥」之改造手槍1把，實際並未經扣案。再者，被告甲○○於本院審理時陳稱：「（這3把槍是什麼時候，是誰給你的？）時間忘記了，那個人死了，所以沒有辦法還他。（你之前在偵查中說，2支槍是在被抓之前的3、4個月前，一個叫阿進的人留給你的，另1支槍，是91年間苗栗的老大交給你的，是否如此？）3支槍都是91年時苗栗的老大交給我的，型號是什麼我不知道，我出獄的時候，他已經死了。（你拿到這3把槍，之後是否有拿出來看？）我有看過。（是否有拿去是射過？）不曾。（為何苗栗的老大要交3把槍給你？）我是他的小弟，幫他保管。（不是交給你防身用？）交給我保管，不是交給我防身用的。（你說你不知道這3把槍的型號，為何你在警詢筆錄時說2把是貝瑞塔92手槍，1把是貝瑞塔93手槍？）警察拿我被查獲的手槍照片，警察告訴我，那是什麼槍枝，所以我才知道。（只扣到2把槍，為何你會認出3把槍？）我看形狀一樣，所以我才跟警察說92是2把，93是1把。」等語明確（見本院審理卷第223頁至第225頁）。被告戊○○於本院審理時則結證：「（甲○○交了多少槍彈給你保管？）3把槍，子彈我沒有去算，至於有無含彈匣我沒有去算。（甲○○將槍枝等交給你保管，你有無拿出來把玩？）沒有。」等語明確（見本院審理卷第
158頁）。又被告丙○○於本院審理時亦結稱：「（你當時拿到槍，查看後發現是多少槍彈？）3支槍，有彈匣、子彈，多少數量我不記得。（這3支槍你是否有拿出來把玩？）沒有。」等語明確（見本院審理卷第166頁），從而，本件曾經持有上開槍枝之被告甲○○，並未曾持該槍枝發射子彈過，亦不知該槍枝之廠牌、型號、係制式或改造，而被告甲○○持有該槍枝之目的係受人之託而保管，並非防身之用。另曾持有、寄藏該槍枝之被告戊○○及丙○○，亦未曾把玩該槍枝，故於本件中，曾經親眼見識及持有該槍枝之人（即被告甲○○、戊○○、丙○○），皆未曾實際以該槍枝發射子彈，是上開未扣案之槍枝，是否具有殺傷力，自有疑義。公訴意旨雖以：上開未扣案之槍枝，雖未扣案而無從鑑定，惟倘該槍枝未具有殺傷力，「登哥」又豈會以12萬之高價購買，故可認該槍枝具有殺傷力等語。惟觀槍枝是否具殺傷力一節，本即應經嚴格之鑑定過程加以確認，非但就該槍枝之機械功能是否良好而得發射適用之子彈，尚且須達一定之單位面積動能，足以穿透人體之皮肉層，始得確信其殺傷力。惟觀本件既未扣得該把槍枝，更遑論得經過鑑定之程序以確信該槍枝之殺傷力，此外，依各該同案被告之證詞，亦無從認定上開未扣案之槍枝是否具有殺傷力，至於「登哥」雖以12萬元取得該把槍枝等情，固為被告丙○○所坦認無訛，惟遍查卷內資料，尚無「登哥」有實際測試該把槍枝之機械性能及單位面積動能之相關資料，實難僅以該購價而得逕認定係具有殺傷力之槍枝，公訴人此部起訴，尚屬無法證明，自應就此部分起訴為被告丙○○無罪之判決。又依共犯從屬理論，為教唆販賣之被告己○○，自亦不成立犯罪，亦應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第29條第1項、第55條、第42條3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第
3項、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國97年12月29日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官陳筱蓉法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國97年12月30日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。