裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1921號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1921號上訴人即被告 楊裕文 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第1276號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6661號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊裕文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊裕文（綽號 羊妹 妹；羊妹）曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1106號分別判處有期徒刑10月、10月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經該院以96年度聲減字第2646號裁定，分別減為有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定，於96年9月10日易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1689號分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經該院以96年度聲減字第1689號裁定，分別減刑為有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑7月確定，於民國97年9月9日縮短刑期執行完畢。
二、詎楊裕文仍不知悔改，明知海洛因、 甲基 安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之犯意，於98年4月16日上午5時52分許、同日上午6時9分許， 鄭山龍 以其持用之門號0000000000號行動電話與楊裕文所有之內置0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（未扣案），以「簽牌（台語落牌）」為暗語，相互聯絡第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命買賣之事宜，隨約於20、30分鐘後，鄭山龍與其女友 葉麗珠 返回桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8鄭山龍居住處，楊裕文將重約半錢（即重約1.875公克）之海洛因以新臺幣（下同）1萬2千元之代價，及將重約4公克之甲基安非他命以1萬元之代價，同時售予鄭山龍，鄭山龍當場先給付一半價金共1萬1千元予楊裕文（餘款迄今仍未給付）。嗣鄭山龍另案服刑期間，因認楊裕文駕駛其所使用之車牌號碼00－0000號自用小客車（以其母親 鄭彩霞 名義登記），多次因違反道路交通管理事件，遭監理機關裁處之罰款甚多，鄭山龍之妹代替鄭山龍繳納罰款，因而對鄭山龍無法諒解，鄭山龍遂於99年5月5日具狀向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官告發羊妹妹販賣毒品一事，然因鄭山龍不知羊妹妹之真實姓名年籍資料，經檢察官細細循線偵查，始悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。又我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。最高法院93年台上字第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符刑事訴訟法第159條之1第2項之立法意旨。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。本案告發人鄭山龍於99年5月20日、99年9月10日、99年12月13日偵查中檢察官訊問時，未經具結（見新竹地檢署他卷第65至66、84至85、97至98頁），及證人 陳清山 於99年12月9日偵查中檢察官訊問時，亦未經具結（見新竹地檢署他卷第89至90頁），揆諸前開說明，均無證據能力。但仍能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度台上字第6585號判決參照）。
二、新修正之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第279條第1項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依 上開 規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第273條第1項各款及第274條、第27
6條至第278條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第276條第1項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第279條第1項、第
276條第1項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第17
8條第1項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之，所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，否則即屬違背法定程序取得之證據（最高法院93年度台上字第5185號判決參照）。原審受命法官於準備程序中傳喚證人鄭山龍參與勘驗監聽錄音光碟，固符合刑事訴訟法第214條第
1項之規定，惟原審受命法官於勘驗後，命證人鄭山龍具結而為實質詰問（見原審卷第80頁背面），且遍查全卷亦無足以預料證人不能於審判期日到場「正當理由」之事證，揆諸前開說明，此部分即屬違背法定程序取得之證據。再本院審酌違背法定程序之情節，為實現新修正之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，上開證據之取得，對真實之發現並無影響，禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之有警示效果等各種情形，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認上開違背法定程序取得之證據，無證據能力（原審未將之引為證據）。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。本案證人鄭山龍於偵查中之證述，除上開未經具結部分外無證據能力部分，其餘證述均經具結；且檢察官、辯護人已陳明就此同意作為證據（見本院卷第85頁），檢察官、被告及辯護人於辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第171頁），本院認為以之作為本案之證據核屬適當；又證人鄭山龍於原審及本院均傳喚到庭依法具結，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人鄭山龍於偵查中已經具結部分之證述，有證據能力。
四、電話監聽譯文之證據能力：㈠再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結
果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。
又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549號、99年度台上字第982號判決參照）。
㈡本案關於被告與證人鄭山龍間監聽錄音譯文，原係因新竹市
警察局認鄭山龍有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第
4條之罪嫌，而向臺灣新竹地方法院聲請對鄭山龍使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經該院法官核發通訊監察書，有該院98年度聲監字第000087號通訊監察書足憑（見原審第114至115頁）。是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。新竹市警察局既係以鄭山龍涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，揆諸前開說明，自應容許將該對鄭山龍實施通訊監察所偶然獲得之被告與證人鄭山龍間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而上開監聽錄音譯文中，98年4月16日上午5時52分28秒、同日上午6時9分5秒、同日上午7時18分46秒監聽錄音譯文，已經原審當庭播放勘驗在卷（見原審卷第145至146頁）；98年4月22日上午4時4分31秒之監聽錄音譯文，則經本院播放勘驗在卷（見本院卷第86頁）；其餘員警依據監聽錄音內容製作之「被告與鄭山龍」監聽錄音譯文，檢察官、辯護人陳明同意作為證據（見本院卷第85頁背面），辯護人並具狀陳明「被告不爭執其真正，故不聲請勘驗勘驗錄音光碟」等語（見本院卷第167頁、監聽錄音光碟則置於本院卷第162頁）；另本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告楊裕文（下稱被告）固坦承其綽號為「羊妹」或「羊妹妹」，而綽號「 敏仔 」之 陳慧敏 曾為其女友，其於98年前幾個月與陳慧敏尚有聯絡往來，於98年4月16日上午5時52分許及同日上午6時9分許之監聽錄音譯文，是證人鄭山龍所使用0000000000號行動電話與其所有之0000000000號行動電話相互聯絡交談，隨後於同日早上，至鄭山龍前揭租屋處，與鄭山龍、葉麗珠、 任德威 （綽號 輝哥 ）見面等事實，惟矢口否認有何上述販賣海洛因、甲基安非他命予鄭山龍之犯行，辯稱：98年4月16日凌晨6、7點快接近天亮時，鄭山龍打電話給伊，叫伊幫他問別人看看哪裡可以買到毒品，那時候伊沒有打電話向別人詢問是否有毒品可以購買，之後隔了20、30分鐘，伊去桃園市○○街○○號6樓之8鄭山龍住處，當面告訴鄭山龍，伊沒有找到可以購買毒品的管道，然後伊就在鄭山龍住處賭博，當天賭博沒有事先約好，是臨時才想要賭博的，是賭大老二、擲骰子，在場賭博的人有伊、鄭山龍、任德威，任德威是鄭山龍打電話叫去的，伊當天去鄭山龍住處的目的最主要是賭博，伊告訴鄭山龍沒有找到購買毒品的管道是順便說的，鄭山龍打電話叫伊幫他問有沒有購買毒品的管道，伊在電話中會告訴他「好，沒有關係」，是因為打算到鄭山龍住處時才告訴他，伊沒有找到毒品的管道，伊當時只是要敷衍鄭山龍，伊不幫鄭山龍問的原因是因為很麻煩，伊不想干涉鄭山龍與別人毒品交易的事情云云。被告之辯護人則為被告辯稱：證人鄭山龍對於向被告購買毒品之次數、98年4月16日購買甲基安非他命之重量、金額等細節，於偵查中之證述前後不一，尚難採信；再觀之被告與鄭山龍於98年4月16日之通訊監察譯文中，並未提及關於購買毒品之種類、數量、金額等內容事項，與一般聯絡交易毒品之對話內容不合，尚無從佐證被告有與證人鄭山龍交易毒品之事實；又本案證人鄭山龍於偵、審中均稱：伊係因被告將其3L－2450號自小客車開走，被開近10萬元罰單，認為被告不顧道義，所以將他供出來等語。然鄭山龍自承其因上開情由，對被告心生不滿，顯係基於挾怨報復之意，故意誣指被告販毒等語。惟查：
㈠於98年4月16日上午5時52分許、同日上午6時9分許，鄭
山龍以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話，以「簽牌（台語落牌）」為暗語，相互聯絡第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命買賣之事宜，隨約於20、30分鐘後，鄭山龍與其女友葉麗珠返回桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8鄭山龍居住處，被告將重約半錢（即重約1.875公克）之海洛因以1萬2千元之代價，及將重約4公克之甲基安非他命以1萬元之代價，同時出售予鄭山龍等情，業據證人鄭山龍於偵查及原審審理時證述甚詳（見臺中地檢署偵卷第20頁至第23頁、原審卷第136至14
0頁）。並經證人即在場之葉麗珠於原審審理時證稱：「（請求提示98年4月16日監聽譯文共有3通，這3通提到的羊妹妹是指何人？）楊裕文。」、「（第1通、第2通鄭山龍、楊裕文通話過程你是否在場？）有，我們當時在車上，是鄭山龍開車，我坐在旁邊，要從新竹回桃園，在那一條路忘記了，只記得在路上。」、「（可否說明這2通電話的內容是什麼？）要購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。」、「（這裡面提到下牌〈台語〉的意思？）就是指購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。」、「（98年4月16日鄭山龍有無向楊裕文購買到第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命？）被告當時有來我們家，也有交易毒品。」、「（該次購買毒品種類、數量及金額多少？）我不知道。」、「（你不是有在場，怎麼會不知道？）第二級毒品甲基安非他命有拿4公克，第一級毒品海洛因拿半錢，價格我就不知道，都是鄭山龍與被告交易。」等語（見原審卷第141至142頁），互核證述情節一致。而上開2通監聽錄音亦經原審勘驗在卷，有勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第145至146頁）。
㈡被告雖坦承上開監聽錄音譯文中所稱「簽牌」就是指毒品海
洛因、甲基安非他命等語（見原審卷第140頁背面、本院卷第84頁背面），然辯稱：通話內容僅係鄭山龍請伊代為詢問購買海洛因、甲基安非他命之管道，並非鄭山龍向伊購買海洛因、甲基安非他命云云，然查：
⒈關於上開監聽錄音譯文之通話意義及目的，被告於原審中
供稱：「九十八年三月我只是去鄭山龍的桃園縣桃園市○○街租屋處捧場賭博而已，他知道我有吸毒的習慣，有問我現在使用『牌支』（台語）好不好，也就是我使用的海洛因好不好，如果不好的話，可以找他拿，當時我沒有回答，我只有說暫時不需要，他又問我如果下次他有去跟別人『簽牌』（台語）的話，亦即他跟人家買海洛因的時候，會打電話給我，到時候我要的話，準備錢跟他直接買海洛因即可，當時我有跟他說好，當天即98年4月16日我早上七點多去朝陽街某號六樓的租屋處找鄭山龍的時候，他的東西即海洛因根本不行，也就是稀釋太多，我本來打算要買海洛因一萬元，差不多半錢的重量，我從來沒有打算跟他買甲基安非他命，我去找他的時候，他有先給我試用海洛因，我發現他的海洛因根本不行。」云云（見原審卷第31頁）、「（上開時間二通你與鄭山龍通話談話聯絡用意為何？）鄭山龍要向我前女友陳慧敏購買毒品。（後改稱）我忘記這二通電話的用意為何，但是我真的沒有賣毒品給鄭山龍，是鄭山龍要賣毒品給我，我不知道當時我為何要回答鄭山龍說好，就檢察官起訴書所記載98年4月16日上午5時52分我與鄭山龍通話後有交易22000元之毒品不實，同我剛才所言，實際上是鄭山龍要賣毒品給我，不是我要賣給他。」云云（見原審卷第31頁背面），被告前後供述不一，其所辯是否屬實，已值啟疑。
⒉縱觀98年4月16日上午6時9分5秒許，被告與鄭山龍之監聽錄音全文（見原審卷第145頁背面）：
鄭山龍：喂。
羊妹妹（即被告）：喂，我在門口。
鄭山龍：哪裡外面？羊妹妹：你門口。
鄭山龍：門口？哇！我還沒回去內。
羊妹妹：哇！鄭山龍：喂？羊妹妹：阿多久會回來？鄭山龍：啊？羊妹妹：你多久？鄭山龍：我喔，差不多要2、30分內。我我我開快一點。
羊妹妹：沒關係，你慢慢來。敏仔那邊有你的鑰匙嗎？鄭山龍：啊啊。
羊妹妹：那我跟他借就好了。
鄭山龍：阿好。我我我要那個喔，我要拜託你幫我簽牌（台語下牌）哩。
羊妹妹：嘿，好，沒關係。
鄭山龍：好好好好。
觀之上開通話內容，被告與鄭山龍通話時，已身處鄭山龍上開住處外，鄭山龍提及海洛因、甲基安非他命之暗語「簽牌」時，被告隨即回稱：「嘿，好，沒關係。」，立即答應鄭山龍，並在鄭山龍上開居住處等候鄭山龍返回，顯見被告已答應鄭山龍，故被告辯稱：鄭山龍打電話給伊，叫伊幫他問別人看看哪裡可以買到毒品，那時候伊沒有打電話向別人詢問是否有毒品可以購買，之後隔了20、30分鐘，伊去桃園市○○街○○號6樓之8鄭山龍住處，當面告訴鄭山龍，伊沒有找到可以購買毒品的管道，伊在電話中會告訴他「好，沒有關係」，是因為打算到鄭山龍住處時才告訴他，伊沒有找到毒品的管道云云，顯與上開監聽通話錄音譯文之事實不符，被告所辯不足採信。又倘若上開監聽錄音譯文僅係鄭山龍委託被告代為詢問何人販售海洛因、甲基安非他命毒品，被告豈有不詢問鄭山龍欲購買毒品海洛因、甲基安非他命數量各為何之理？再徵之上開監聽錄音譯文所顯示，被告係在鄭山龍居住處等候鄭山龍返回，益足證證人鄭山龍、葉麗珠證述：被告是到鄭山龍住處出售海洛因、甲基安非他命等語，應屬事實。
⒊再於98年4月8日下午1時37分59秒許，鄭山龍以其持用
之門號0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，監聽錄音譯文如下（見本院卷第152頁）：
鄭山龍：羊妹我上去找你好嗎？羊妹（即被告）：好。
鄭山龍：你電話方便講嗎？羊妹：可以。
鄭山龍：你有沒有動過的嗎？羊妹：有，但沒有半錢。
鄭山龍：我連前（譯文誤載為錢）帳欠你9千，前天的我還給嫂子了。
羊妹：我們約新莊交流道大橋頭。
鄭山龍：好，我到打給你。
羊妹，有粗的男生的。我要拿2個。
被告：我只有1個。不然要晚一點。
鄭山龍：我要趕回耶。
被告：不然我湊多少算多少。
鄭山龍：好。
而上開通話中，「你有沒有動過的嗎」是指毒品海洛因，「有粗的男生的」是指毒品甲基安非他命，「1個」是指重量1公克等情，業據證人鄭山龍證述及被告供述在卷（見本院卷第119頁背面至120頁、173頁背面），互核一致。雖證人鄭山龍證述：上開通話是向被告購買海洛因及甲基安非他命等語，與被告辯稱：上開通話是伊與鄭山龍要合資購買海洛因、甲基安非他命等語，而有不符。然縱使依據被告之辯解，即足以證明被告於本案發生前（即98年4月16日前）有參與鄭山龍購買毒品之情事，故對於98年4月16日上開監聽錄音譯文，被告未何於電話中未拒絕鄭山龍請求，辯稱：伊當時只是要敷衍鄭山龍，伊不幫鄭山龍問的原因是因為很麻煩，伊不想干涉鄭山龍與別人毒品交易的事情云云，亦與事證不符。
⒋復參於98年4月22日凌晨4時4分31秒許，鄭山龍以其持
用之門號0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，監聽錄音譯文如下（見本院卷第86頁）：
羊妹妹（即被告）：喂！鄭山龍：喂！羊妹喔！羊妹妹：嘿！鄭山龍：那個，你有辦法幫我下牌嗎？羊妹妹：瞎咪ㄝ？鄭山龍：有辦法幫我下牌嗎？羊妹妹：現在喔？鄭山龍：蛤！羊妹妹：現在可能沒辦法，要晚一點！要早上！鄭山龍：你趕不回來喔？羊妹妹：恩！鄭山龍：喔！沒你…羊妹妹：現在牌支不漂亮！鄭山龍：不過輝哥說你的牌支….羊妹妹：現在牌支不漂亮…鄭山龍：輝哥說不錯…羊妹妹：那個是我自己處理的…我自己算的牌…但現在那
個已經沒有了！我現在就在等那個阿….鄭山龍：是喔…羊妹妹：我現在就是要在自己拿這副牌！鄭山龍：喔…要再等喔？羊妹妹：聽的懂意思嗎？鄭山龍：蛤…不然你要是有的時候…再打給我好嗎？羊妹妹：好阿！好阿！鄭山龍：喔！羊妹妹：好！OK！好！鄭山龍：喔！而上開通話中，雖證人鄭山龍證述：上開通話是向被告購買海洛因及甲基安非他命，但沒有買成等語（見本院卷第
118至119頁），與被告辯稱：上開通話是鄭山龍要伊幫忙購買安非他命等語（見本院卷第86頁背面至87頁），而有不符。然縱使依據被告之辯解，即足以證明被告於本案發生後（即98年4月16日後）仍有參與鄭山龍購買毒品之情事，故對於98年4月16日上開監聽錄音譯文，被告未何於電話中未拒絕鄭山龍請求，辯稱：伊不想干涉鄭山龍與別人毒品交易的事情云云，實與事證不符，不足採信。⒌準此，由上開98年4月8日、同年月22日之監聽錄音譯文
觀之，被告於本案發生之前、後，均有與鄭山龍關於毒品交易之聯絡（姑且不論是否為買賣）等事證觀之，被告辯稱：於98年4月16日上開監聽錄音譯文中，未於電話中未拒絕鄭山龍請求，是因伊不想干涉鄭山龍與別人毒品交易的事情云云，顯與事證不符，不足採信。而被告既已參與鄭山龍關於毒品交易之情事，如果上開98年4月16日之監聽錄音譯文，係鄭山龍委託被告代為詢問購買毒品事宜，而被告不願代鄭山龍詢問購買毒品事宜，被告豈有不當場於電話中拒絕，反而在鄭山龍居住處等候鄭山龍返回之理？故被告所辯實與常情、事證有違，不足採信。且海洛因、甲基安非他命，係分屬第一、二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均以隱密方式進行，交易雙方於通訊聯絡過程中，亦鮮有直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，皆以暗語或以彼此交易默契之含混語意而為溝通，或以彼等間歷次交易慣例行事。是以上開98年4月16日之監聽錄音譯文內並未談及海洛因、甲基安非他命之數量、交易之價格，鄭山龍僅稱：「我要拜託你幫我簽牌」一語，被告卻隨即回稱：「嘿，好，沒關係。
」，核證人鄭山龍證稱：「（你在電話中沒有說要購買多少毒品，他怎麼知道要準備多少毒品給你？）我們大家相處，被告一般都是準備比較多的量來賣…」等語（見原審卷第139頁），即與一般毒品交易情節相符。且證人鄭山龍、葉麗珠已明確證述上開交易，係證人鄭山龍向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之聯絡過程、交易時間、地點、數量及價格，所證買受之時間，與上開通訊監察譯文記載其與被告通話之時間相符，況被告坦承確實至證人鄭山龍上開居住處與證人鄭山龍、葉麗珠見面，隨後任德威亦到該現場等事實，足徵證人鄭山龍、葉麗珠證述鄭山龍向被告購買海洛因、甲基安非他命之情節，即屬有據，應堪採信。
㈢雖證人任德威（綽號輝哥，即上開98年4月22日監聽錄音譯
文中顯示輝哥之人）於本院審理時證述：98年4月16日上午
7時18分46秒，葉麗珠持0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話，是葉麗珠通知伊，被告已經在鄭山龍居住處等伊，伊到鄭山龍居住處後，看見鄭山龍、被告等人在等伊準備打牌，伊沒有看到任何跟毒品有關的交易行為，伊也沒有向楊裕文購買甲基安非他命，伊不知道被告有沒有賣甲基安非他命云云（見本院卷第123至124頁）。但查：
⒈98年4月5日下午6時23分23秒許，葉麗珠持門號000000
0000號行動電話與證人任德威所有之0000000000號行動電話聯絡，其監聽錄音譯文如下（見原審卷第166頁）：
葉麗珠：輝哥你昨天有處理嗎？任德威：有拿一克。
葉麗珠：我回來拿錢但他說要晚上。你知道羊妹的電話？任德威：我看一下。
而上開通話中，「輝哥你昨天有處理嗎」是葉麗珠詢問任德威有無購買毒品甲基安非他命，「有拿一克」是任德威告訴葉麗珠其有買1公克毒品甲基安非他命等情，業據證人任德威於本院審理時證述在卷（見本院卷第126頁）。
雖證人任德威另證稱：伊只是說有買1公克甲基安非他命，但不是向被告購買云云（見本院卷第126背面至127頁）。然觀之上開通話內容，葉麗珠向證人任德威詢問「輝哥你昨天有處理嗎？」時，證人任德威回稱：「有拿一克。」，葉麗珠緊接著稱：「我回來拿錢但他說要晚上。你知道羊妹的電話？」，任德威則回稱：「我看一下。」，全部通話中並無提及第三人，尤其是葉麗珠稱：「我回來拿錢但他說要晚上。你知道羊妹的電話？」一語，更直指任德威是向被告購買甲基安非他命。再參以上開98年4月22日凌晨4時4分31秒許，鄭山龍以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話聯絡，其通話中鄭山龍所提及「不過輝哥說你的牌支…」、「輝哥說不錯…」等語，是證人任德威告知鄭山龍，被告所有之毒品之品質很好之意，業據被告供述在卷（見本院卷第86頁背面至87頁），核與證人鄭山龍、任德威證述相符（見本院卷第119、126頁），足認證人任德威對於被告販賣毒品之事宜知之甚詳，證人任德威證述不知被告是否有販賣毒品云云，顯係迴護被告之詞，即難採信。
⒉且98年4月16日當天係被告先抵達鄭山龍居住處，而後鄭
山龍、葉麗珠始返回居住處與被告見面，之後於同日上午
7時18分46秒許，葉麗珠再持門號0000000000號行動電話撥打電話通知任德威至居住處等情，業據證人鄭山龍於原審證述：「（這場交易完畢後，被告還沒有走之前，有何人去拜訪你？）有，輝哥即任德威。」、「（輝哥為何要去找你？）任德威也是向他購買毒品。」、「（輝哥要購買什麼毒品？）第二級毒品甲基安非他命。」、「（輝哥為何知道被告在你家？）任德威有跟我說如果被告有過來，要打電話給任德威。」、「（是誰聯絡任德威過來？）葉麗珠。」等語（見原審卷第138頁）；復據證人葉麗珠於原審證述：「（後來交易完畢後你為何要打電話給輝哥？）他們通常購買毒品完後就會順便賭博。當時是鄭山龍叫我打電話，我就打電話。」等語（見原審卷第142頁），互核證述情節一致，並有監聽錄音譯文1份附卷可稽（見原審卷第146頁），足堪採信。是任德威既係於被告與鄭山龍完成毒品交易之後，始由葉麗珠通知至鄭山龍居住處，證人任德威自未見被告與鄭山龍毒品交易之情形，故自難以證人任德威之證述而為被告有利之認定。
㈣另關於此次交易，鄭山龍交付予被告毒品交易之價金為何，
證人鄭山龍固於原審審理時固證稱：「（這次購買毒品的數量、價錢？）第一級毒品海洛因半錢價格為1萬2000元，第二級毒品甲基安非他命4公克1萬元。」、「（你有無當場拿錢給被告？）我們有時交易的習慣為他拿毒品給我，下次我取貨時支付上次拿毒品的錢，這次我先給他一半的錢，事後我再補他另外一半的錢，所以事後應該有補清了。」等語（見原審卷第137頁）。而徵之上開98年4月8日下午1時37分59秒許之監聽錄音譯文，鄭山龍曾提及「我連前（譯文誤載為錢）帳欠你9千，前天的我還給嫂子了。」等語（見本院卷第152頁），是證人鄭山龍證述依交易習慣先給付一半毒品價金等語，即非無據，應堪採信。而自98年4月16日起至同年月23日鄭山龍為警查獲之日止，依據卷附監聽錄音譯文（見本院卷第148至149頁），僅於98年4月22日鄭山龍曾撥打電話與被告聯絡有關毒品事宜，然該次鄭山龍並未向被告購得毒品，且鄭山龍為警查獲時所持有之毒品係向陳慧敏購得等情，亦據證人鄭山龍於本院審理時證述甚詳（見本院卷第121頁）。雖證人鄭山龍於本院審理時證稱：「（98年4月16日你購買毒品的錢，何時付清的？）我要再拿之前會付清。」、「（有沒有付錢你忘記了，是不是？）是。」等語（見本院卷第121頁背面、122頁），然本案既無證據足認被告與鄭山龍於98年4月16日完成毒品交易後，被告曾再出售毒品予鄭山龍，依據被告與鄭山龍之交易習慣，自難認鄭山龍已將積欠之毒品價金1萬1千元給付被告，此部分應為被告有利之認定。是以本案被告僅實收價金1萬1千元之事實，即堪認定。
㈤復查，人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複
雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。本案證人鄭山龍對於向被告購買毒品之次數、98年4月16日購買甲基安非他命之重量、金額等細節之證述（告發時之陳述雖無證據能力，但辯護人並非不得據為彈劾之用），雖前後證述略有歧異，惟證人鄭山龍對於98年4月16日向被告購買海洛因、甲基安非他命之重點則始終一致，且證人鄭山龍是否於其他時日向被告購買毒品，亦與本案無關，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難以此遽行認其之證述不實，附此敘明。
㈥又本案查獲經過，固因鄭山龍另案服刑期間，鄭山龍因認被
告駕駛其所使用之車牌號碼00－0000號自用小客車，多次因違反道路交通管理事件，遭監理機關裁處之罰款甚多，鄭山龍之妹代替鄭山龍繳納罰款，因而對鄭山龍無法諒解，鄭山龍遂於99年5月5日具狀向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官告發羊妹妹販賣毒品一事，然因鄭山龍不知羊妹妹之真實姓名年籍資料，經檢察官細細循線偵查，始悉上情，業據證人鄭山龍於原審審理時證述在卷（見原審卷第137頁背面至13
8頁），並有臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第1097號卷足憑。故本案雖因證人鄭山龍對被告有所不滿而提出告發，惟本案除證人鄭山龍之證述外，尚有被告之供述、證人葉麗珠之證述、上開監聽錄音譯文足憑，經本院調查認定與證人鄭山龍證述相符，詳如前述。而上開事證，於鄭山龍因販賣毒品案件為警查獲時，鄭山龍原可供出毒品來源而獲減刑，無須於其販賣毒品案件判決確定後，再行告發，是以證人鄭山龍對被告之不滿僅為之告發之動機，尚難認係誣陷被告。
㈦另證人鄭山龍於警詢、偵查及法院審理時雖證稱：購買之第
二級毒品為安非他命云云。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第09300010499號函可參（見本院卷第99頁）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實；況證人鄭山龍於本院審理時亦證稱：伊分不出向被告購買之第二級毒品是甲基安非他命或安非他命（見本院卷第121頁）。準此，因證人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其證述購買之毒品為安非他命，應屬誤認，而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。
㈧再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第一、二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈨綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事
證明確，被告同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條業已修正，並於98年5月20日公布施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，經比較上揭修正後之規定結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定處斷。
㈡查海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣海洛、甲基安非他命，因而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯2個相異之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1106號分別判處有期徒刑10月、10月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經該院以96年度聲減字第2646號裁定，分別減為有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定，於96年9月10日易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1689號分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經該院以96年度聲減字第1689號裁定，分別減刑為有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑7月確定，於97年9月9日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（被告販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘刑罰部分加重其刑）。
㈢又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象合計僅為1人，販賣所得合計1萬1千元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪予以酌量遞減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審認定本案被告所收取之買賣價金為2萬2千元，與事實不符，已有違誤。㈡原審於判決主文諭知「未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元，沒收」，然於事實及理由均認此2萬2千元為販賣第一級毒品海洛因1萬2千元，及販賣第二級毒品甲基安非他命1萬元之總和，主文與事實、理由矛盾，亦有未妥。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告正值壯盛之年，不思正當工作，明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟蔽於私利，漠視毒品之危害性，販賣毒品，嚴重危害國民身心健康，並敗壞治安，同時販賣海洛因及甲基安非他命，販賣次數僅1次，對象僅為1人，所得為1萬1千元，交易之數量、所得不多，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，然犯罪後一再飾詞否認，態度非佳，兼衡其等犯罪動機、目的、手段暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、被告持以聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之裝置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支係供被告犯本件毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪所用之物。而行動電話服務須以晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，且電信公司交予客戶使用時即移轉歸屬使用之客戶所有，故上開SIM卡所有權已移歸被告所有（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函旨參照）。雖上開門號SIM卡係被告以其不知情之友人之名義所購得，但所有權實際上係歸屬被告所有一節，業據被告供承在卷（見原審卷第31頁反面）。從而，上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然無證據足認已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣第一、二級毒品之所得金額，合計1萬1千元，雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前，98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項，第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務中華民國100年12月21日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國100年12月21日附錄論罪科刑法條98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。