裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度重訴字第1292號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張順琳選任辯護人林助信律師被告林祥寶指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7940、7488號），本院判決如下：
主文張順琳共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
林祥寶共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、林祥寶前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第1394號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（第1案），因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以92年度訴字第307號判處有期徒刑1年2月確定（第2案），上開案件，再經臺灣高等法院臺南分院以93年度聲字第222號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第305號分別判處有期徒刑1年4月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定（第3案），因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第353號分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（第4案），上開案件，再經臺灣雲林地方法院以94年度聲字第64號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑3年確定；上開案件，嗣經送監接續執行，後經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第671號裁定，將第2案減為有期徒刑7月，將第3案分別減為有期徒刑8月、3月，將第4案減為有期徒刑6月、3月又15日，並就第3案、第4案部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，甫於民國97年1月26日縮刑期滿而執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第1936號判處有期徒刑1年確定，並於99年11月18日送監執行，現仍在臺灣臺中監獄臺中分監執行中。
二、張順琳、林祥寶均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有、販賣。張順琳竟未經許可，於98年4、5月某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳、自稱「 歐信宏 」（綽號「蚊港」）之成年男子，收受如附表所示收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝、具有殺傷力之非制式子彈5顆，於99年2、3月某日，因缺錢花用，而萌生販賣上開改造手槍、子彈之意，並請託友人林祥寶代尋買主，張順琳、林祥寶即共同基於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，先由林祥寶向綽號「 曲仔 」之 林高瑞 洽詢販賣槍彈管道，經林高瑞詢問其友人 溫又霆 有無購買槍彈之意願，溫又霆於得知張順琳、林祥寶有販賣附表所示改造手槍、子彈之犯意後，遂將此情資告知臺中縣警察局偵五隊小隊長 朴旋鳴 ，欲以原犯意誘發方式，誘出張順琳、林祥寶。溫又霆即向林高瑞表示其友人真實姓名年籍不詳、綽號「 阿呆 」之成年男子有購買槍彈之意願，再經林高瑞轉知林祥寶後，林祥寶旋於99年3月16日晚上某時許，偕同張順琳、林高瑞，由張順琳攜帶附表編號3或4所示改造手槍1枝、編號2所示非制式子彈五顆，共同前往溫又霆位在彰化縣彰化巿三民路237巷71號住處內，張順琳即取出該枝改造手槍供綽號「阿呆」之成年男子檢視，然因溫又霆意在搜集張順琳、林祥寶販賣改造手槍、子彈之事證，且雙方就買賣槍彈之數量及價格，未能達成合致，而未完成交易。其後，張順琳、林祥寶復承前揭犯意聯絡，於同月23日某時許，由張順琳攜帶附表編號1所示改造手槍1枝，前往林祥寶位在臺中縣○○鄉○○村○○街○○號住處，並邀同林高瑞、溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子前來洽談買賣槍彈事宜，溫又霆於赴約前，已將雙方欲洽談買賣槍彈一事，告知朴旋鳴，溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子於前往林祥寶上開住處後，旋即托詞離去，並央求張順琳駕車搭載渠等前去搭車，張順琳應允後，乃將其所攜帶附表編號1、2所示改造手槍1枝、非制式子彈5顆，交付予林祥寶，員警旋於同日晚上8時50分許，持本院核發之搜索票，前往林祥寶上開住處搜索，當場查獲林祥寶，並扣得附表編號1所示改造手槍1枝，編號2所示非制式子彈5顆。事後，張順琳復承前揭犯意，於99年3月30日某時許，約同溫又霆前往其位在雲林縣○○鄉○○路○○○巷○○號居所，洽談買賣槍彈事宜，溫又霆於赴約前，亦將雙方欲洽談買賣槍彈一事，告知朴旋鳴，再經警於同日晚上8時許，持本院核發之搜索票，在雲林縣○○鄉○○○道路旁，搜索張順琳所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，當場查獲張順琳及乘坐該車之溫又霆、 謝建樁 ，並扣得附表編號3、4所示改造手槍2枝，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
⒈證人即共同被告林祥寶、證人溫又霆、謝建樁於偵查中向檢
察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字第7488號卷第28、53、58、59頁），且本院審酌該等言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。至於被告張順琳之選任辯護人雖主張：證人即共同被告林祥寶、證人溫又霆、謝建樁於偵訊時之證述，未經被告張順琳行使對質權或詰問權，無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決意旨參照）。又刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨參照）。因此，被告張順琳之選任辯護人上開主張，容有誤會。
⒉證人即共同被告林祥寶、證人溫又霆、謝建樁於警詢時之證
述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告張順琳之選任辯護人、被告林祥寶之指定辯護人於本院審理時主張不得作為證據（本院卷一第57頁），另證人溫又霆、謝建樁於警詢時之證述，經核與證人溫又霆於偵訊（偵字第7488號卷第55、56頁）、謝建樁於本院審理（本院卷二第178至184頁）之證述，大致相符，而證人即共同被告林祥寶於警詢時之供述，並未具有可信之特別情況，且非證明犯罪事實之存否所必要者，堪認其等於警詢時之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，均無證據能力。㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度臺上字第7699號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除（最高法院98年度臺上字第2513號判決意旨參照）。溫又霆係鑑於被告張順琳、林祥寶透過林高瑞表示其等有意販賣槍彈之意，而於99年3月16日，被告張順琳、林祥寶前往其住處洽談買賣槍彈時，進行秘密錄影，其意在蒐證販賣槍彈之不法行為，其錄影行為事出有因，且無證據足認其係出於陷害教唆（詳見理由欄二㈧）等不法目的，而於事前精心籌劃所為，又無刑法第315條之1各款所列舉或有通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，應認溫又霆所提出之搜證錄影光碟，以及自該光碟錄影畫面所翻拍之照片，均具有證據能力。被告張順琳之選任辯護人主張：錄影光碟及翻拍照片，係出於陷害教唆取得，無證據能力等語，自難採取。
二、訊據被告張順琳固坦承附表所示之改造手槍3枝、非制式子彈5顆，均為其所有，且其曾於99年3月16日攜帶附表編號3或4所示改造手槍1枝，前往溫又霆位在彰化縣彰化巿三民路237巷71號住處，再於99年3月23日某時許，攜帶附表編號1所示改造手槍1枝、編號2所示非制式子彈5顆，前往被告林祥寶位在臺中縣○○鄉○○村○○街○○號住處，並將附表編號1、2所示槍、彈，交付予被告林祥寶之事實；被告林祥寶固坦承確曾於99年3月16日，與被告張順琳共同前往溫又霆上開住處內，且被告張順琳於99年3月23日某時許，曾前往其上開住處，並將所攜帶之黑色手提袋1個放置在其上開住處之事實，然均矢口否認有何未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，被告張順琳辯稱：伊沒有要賣槍彈的意思，伊於偵訊、審理時說溫又霆要向伊買槍，是警察叫伊這樣說的云云；被告林祥寶辯稱：伊沒有仲介被告張順琳賣槍彈，也不知道被告張順琳放置其住處之黑色手提袋係裝放槍彈云云。經查：
㈠被告張順琳於98年4、5月某日，在不詳地點，自真實姓名年
籍不詳、自稱「歐信宏」之成年男子，收受附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝、具有殺傷力之非制式子彈5顆等情，業經被告張順琳於本院準備程序及審理（本院卷一第18、19、21頁）時，供認無訛。再附表編號1所示改造手槍1枝、非制式子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗之結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力；此有該局99年3月31日刑鑑字第0990040105號鑑定書1份（偵字第7488號卷第45、46頁）。另附表編號3、4所示改造手槍各1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗之結果，其中附表編號3所示送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號4所示送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；此有該局99年4月23日刑鑑字第0990046850號鑑定書1份（偵字第7940號卷第95、96頁）。
㈡被告林祥寶於99年3月16日晚上某時許，偕同被告張順琳、
林高瑞，由被告張順琳攜帶附表編號3或4所示改造手槍1枝，共同前往溫又霆位在彰化縣彰化巿三民路237巷71號住處內，被告張順琳即取出該枝改造手槍供綽號「阿呆」之成年男子檢視等情，業經被告林祥寶（偵字第7488號卷第26、51、67、68頁，本院卷一第26至30頁）、張順琳（偵字第7488號卷第50、51、55、67、68頁，偵字第7940號卷第61至63頁，本院卷一第19、20、22頁）於偵訊、本院準備程序及審理時，分別供述明確，且經被告林祥寶以證人身分，結證無訛，復經證人溫又霆於偵訊（偵字第7488號卷第55、56頁）時，證人林高瑞（本院卷二第38至45頁）於本院審理時，分別證述綦詳，並有搜證錄影光碟翻拍照片2幀（偵字第7940號卷第21頁）、搜證錄影光碟1片（置偵字第7488號卷證物袋內）、本院勘驗搜證錄影光碟筆錄1份（本院卷一第136至138頁）在卷可佐。
㈢被告張順琳於99年3月23日某時許，攜帶附表編號1所示改造
手槍1枝、編號2所示非制式子彈5顆，前往被告林祥寶位在臺中縣○○鄉○○村○○街○○號住處，並邀同溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子前來，溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子於前往被告林祥寶上開住處後，旋即托詞離去，並央求被告張順琳駕車搭載渠等前去搭車，被告張順琳應允後，乃將其所攜帶附表編號1、2所示槍彈，交付予被告林祥寶，嗣經警於同日晚上8時50分許，持本院核發之搜索票，在被告林祥寶上開住處，扣得附表編號1所示改造手槍1枝，編號2所示非制式子彈5顆，此經被告林祥寶（偵字第7488號卷第24至27、50頁，偵字第7940號卷第59、60頁，本院卷一第30至32頁）、張順琳（偵字第7488號卷第50、51頁，偵字第7940號卷第60至62頁，本院卷一第20、21頁）於偵訊、本院準備程序及審理時，分別供述明確，且經被告林祥寶以證人身分，結證無訛，復經證人溫又霆於偵訊（偵字第7488號卷第56頁）時，證人朴旋鳴（本院卷二第24至32頁）、 李炳賢 （本院卷二第32至38頁）、林高瑞（本院卷二第38至45頁）於本院審理時，分別證述綦詳，並有臺中縣警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄1份（警卷第8至10頁）、員警於99年3月23日搜索林祥寶上開住處之現場照片10幀（警卷第16、17頁）附卷為證，以及附表編號1所示改造手槍1枝、編號2所示非制式子彈5顆扣案為憑。
㈣被告張順琳於99年3月30日某時許，約同溫又霆前往其位在
雲林縣○○鄉○○路○○○巷○○號居所，嗣經警於同日晚上8時許，持本院核發之搜索票，在雲林縣○○鄉○○○道路旁，搜索被告張順琳所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得附表編號3、4所示改造手槍2枝，此經被告張順琳於本院準備程序及審理（本院卷一第21頁）時，供述明確，復經證人溫又霆於偵訊（偵字第7488號卷第55頁）時，證人謝建樁於偵訊（偵字第7488號卷第55頁）、本院審理（本院卷二第178至184頁）時，證人朴旋鳴（本院卷二第24至32頁）、李炳賢（本院卷二第32至38頁）於本院審理時，分別證述明確，並有臺中縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1份（偵字第7940號卷第26至28頁）、員警於99年3月30日搜索被告張順琳上開自用小客車之現場照片5幀（偵字第7940號卷第3
9、40頁）在卷可稽。㈤被告張順琳雖辯稱：伊沒有要賣槍彈的意思，伊於偵訊、審
理時說溫又霆要向伊買槍，是警察叫伊這樣說的云云。然被告張順琳於99年3月31日偵訊時自承：「（你是透過溫又霆、謝姓男子轉讓手槍？）我有提起過。」「（向誰提起？）向溫又霆、阿呆提起過。」「（你跟溫又霆、阿呆提到轉讓手槍的內容是什麼？）我向他們提到我有2把手槍，也很累了，公司也轉讓給我哥哥經營了，我只是個單純的工人，槍又是花錢買來的，若有機會，請他們幫我問看有沒有人要。」「（花錢買的槍，你到底要溫又霆跟阿呆如何幫你處理？）就是想轉讓，但是也是有想要拿一些錢回來，畢竟是花錢買的。」等語（偵字第7940號卷第61、62頁），於同日本院訊問時亦供承：「我有想過要將這2把手槍賣掉，我有跟溫又霆說過這個想法。」等語（本院聲羈字卷第4頁），核與證人溫又霆於99年4月14日偵訊時證稱：「（張順琳當天有說到要賣槍的事嗎？）有，張順琳說他手上這把比較貴，但是他有其他比較便宜的，1把要12萬元，還邀我們幫他問看看，有無其他朋友需要。」「（你確定張順琳當天有提到手中有槍要出售的事？）有。」等語（偵字第7488號卷第56頁），大致相符。再者，被告張順琳於99年3月31日警詢（偵字第7940號卷第11至14頁）時，始終未曾提及其欲販賣槍彈之情事，倘若被告張順琳係依員警之要求，而於偵訊、審理時，為上開供述，何以員警竟未於警詢時，即要求被告張順琳為此一供述，並載明於警詢筆錄內，是被告張順琳辯稱：伊於偵訊、審理時說溫又霆要向伊買槍，是警察叫伊這樣說的云云，顯與常理有違。
㈥被告林祥寶雖辯稱：伊沒有仲介被告張順琳賣槍彈，也不知
道被告張順琳放置其住處之黑色手提袋係裝放槍彈云云。惟被告林祥寶於99年3月31日偵訊時即自承：「（3月23日張順琳要帶朋友到你那裡，沒有事先跟你說？）沒有，張順琳到我住處後，在對方還沒來之前，他有跟我說，要給對方看一下，我也有把張順琳裝槍的袋子打開，把手槍與子彈拿出來看。」「（3月23日張順琳到你那邊時，你就知道他帶來的是手槍？）是的，他來時有跟我說，我也有打開槍袋，把槍跟子彈拿出來看。」等語（偵字第7488號卷第25頁），被告林祥寶事後翻異前詞，改稱：伊不知道被告張順琳放置其住處之黑色手提袋係裝放槍彈云云，自無可採。
㈦再者，卷附99年3月16日搜證錄影光碟1片，經本院於99年7
月30日當庭勘驗之結果（本院卷一第136至138頁），其內容分別為：
⒈第1段：
0分5秒黑框眼鏡男子：我對他、你對他（「他」應該是指花條紋男子，「你」應該是指張順琳）。
0分12秒黑框眼鏡男子：今天我對你（張順琳）。
0分20秒的時候不詳女子：因為他們都不認識（臺語音）。
0分28秒林祥寶：我叫他們去拿起來了。
0分30秒張順琳接手機講電話，並說他現在在醫院。
0分34秒不詳女子：7-11這條路進來。
0分36秒抽菸女子：不要用抱的。
0分37秒黑框眼鏡男子：我去帶他，我們去那邊烤肉。
0分41秒黑框眼鏡男子：我騎腳踏車去（後來一深綠色衣服女子去載）。
0分48秒張順琳：白色的，你等一下，等一下會有人過去帶你。
0分53秒抽菸女子：有腳踏車啊。
0分54秒黑框眼鏡男子：我有買4支東西，我繳錢了。
1分5秒花條紋男子跟林祥寶面向攝影鏡頭花條紋男子並揮手。
1分08秒：
另一不詳女子：你給錢了嗎？另抽菸女子：什麼東西？有一不詳男子問：吸管呢？吸菸女子：吸管在抽屜。
花條紋男子：藥呢？張順琳：你進去裡面好嗎？1分30秒林祥寶和花條紋男子站起來經過抽菸女子身邊。1分35秒不詳男子：我熟識的朋友皆有正職工作，而我們會這個，所以有在用這個。
1分46秒抽菸女子：就是他沒有那個啦，分開，要分開。
1分49秒不詳男子：作正途比較不會被注意。
1分54秒黑框眼鏡男子：桌面上的共12，93的嗎？未得（臺語音）？張順琳：未得（臺語音）。
黑框眼鏡男子：不要緊，改日再喬。
2分10秒花條紋男子就回到桌子那裡。
2分24秒黑框眼鏡男子面對粉紅色衣服男子以手比：我們跟他（張順琳）不熟，所以我們要直接對他（花條紋男子）接洽，而他（花條紋男子）則負責跟他（張順琳）接洽這樣比較快，如果大家會亂來那就完了。
2分39秒黑框眼鏡男子：我從雲林來這裡已經三次了。
2分46秒花條紋男子：你怎麼沒有跟我約時間。
2分55秒抽菸女子：他沒有用，他剛剛就是要分開來勒。
2分56秒另名女子：他們沒有在玩這個。
3分4秒抽菸女子：意思就是說...你不清嗎？3分7秒林祥寶才又回到座位。
3分10秒林祥寶：有，我會清。
⒉第2段：
0分7秒不詳男子：鐵管。
0分12秒不詳男子：較好的管。
0分20秒之後才出現人物畫面。
0分30秒林祥寶：鐵管到這裡而已（黑框眼鏡男子把玩）。
0分54秒林祥寶：這92的，這75的（深綠色衣服女子出現）。
1分27秒黑框眼鏡男子：這樣要多少錢？1分34秒張順琳：這後面再說。
1分40秒林祥寶：林祥寶離開畫面。
1分47秒不詳女子：這要多少？訂金是之前約定的這樣嗎？1分54秒不詳男子：這92的。
2分2秒不詳女子：像這種的呢？我說土的那種。
2分4秒黑框眼鏡男子：後面的夾子呢（臺語音）？2分10秒張順琳：這種的沒有，這種後面的沒有，他這種裡面都入好的（臺語音）。
2分16秒黑框眼鏡男子：我只是要看一下而已。
2分19秒不詳女子：他們要下去南部。
2分26秒不詳女子：沒貨了，我真的會怕，上次就有遇過1次。
2分27秒林祥寶出現畫面。
2分33秒不詳男子：遊戲規則就是 安呢 （臺語音）（槍枝已放桌上）。
2分41秒張順琳：你問我這壹支多少，我不知道，我本身如果在處理，就都拿這種在處理了（槍出現）。
2分54秒張順琳：你如果要92的就好（林祥寶在旁向不知名男子說明，但內容不詳）。
3分7秒黑框眼鏡男子：後面的還有沒有。
3分9秒林祥寶：這支先處理完，再說後面的（出現粉紅短袖短髮女子）。
3分19秒粉紅短袖短髮女子：我想要請教1個問題，我們如果訂金付給你，你何時會處理？3分28秒張順琳、林祥寶：24小時之內就會給你，有人會先貼錢去提貨回來（槍已交給張順琳）。
3分39秒林祥寶：我們要處理事情沒辦法馬上起來，所以就由他們拿上來就好。
3分41秒粉紅短袖短髮女子：如果錢先付可否有空閒時就可先拿貨。
3分42秒林祥寶：我們還有很多要處理可能沒辦法馬上好。
⒊上開錄影畫面中穿著花條紋之男子為林高瑞，此經證人林高
瑞於本院審理（本院卷二第41頁）時，證述無訛。另黑框眼鏡男子即為綽號「阿呆」之成年男子，此經被告張順琳、林祥寶於偵訊（偵字第7488號卷第67頁）時，供述無訛。被告張順琳於99年3月31日偵訊時供稱：「（照片【指搜證錄影光碟翻拍照片】中這把槍，有在你昨天被查扣的2把手槍裡面嗎？）有。」等語（偵字第7940號卷第61頁），可見上開錄影畫面中出現之手槍，確係附表編號3或4所示其中1枝改造手槍無訛。
⒋考諸上開搜證錄影光碟之對話內容，分別有「黑框眼鏡男子
：桌面上的共12，93的嗎？未得（臺語音）？張順琳：未得（臺語音）。黑框眼鏡男子：不要緊，改日再喬。」「林祥寶：這92的，這75的（深綠色衣服女子出現）。黑框眼鏡男
子：這樣要多少錢？張順琳：這後面再說。」「黑框眼鏡男
子：後面的還有沒有。林祥寶：這支先處理完，再說後面的（出現粉紅短袖短髮女子）。粉紅短袖短髮女子：我想要請教1個問題，我們如果訂金付給你，你何時會處理？張順琳、林祥寶：24小時之內就會給你，有人會先貼錢去提貨回來（槍已交給張順琳）。林祥寶：我們要處理事情沒辦法馬上起來，所以就由他們拿上來就好。粉紅短袖短髮女子：如果錢先付可否有空閒時就可先拿貨。林祥寶：我們還有很多要處理可能沒辦法馬上好。」可見被告張順琳、林祥寶於99年3月17日攜帶改造手槍前往溫又霆住處之目的，係為供綽號「阿呆」之成年男子檢視改造手槍，且被告張順琳、林祥寶係共同與溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子，就買賣改造手槍之數量、金額，著手進行看貨議價之販賣行為，被告張順琳、林祥寶主觀上確有販賣改造手槍之犯意聯絡，客觀上亦有共同著手販賣改造手槍之行為分擔至明。況且，倘若被告張順琳、林祥寶並無販賣附表所示改造手槍、非制式子彈之意，何以被告張順琳又於99年3月23日，攜帶附表編號1所示改造手槍、編號2所示非制式子彈，前往林祥寶住處，並邀同林高瑞、溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子一同前來，復於99年3月30日，再約同溫又霆前往其居所。足認被告張順琳、林祥寶前揭抗辯，顯係事後卸責之詞，均無可採。
㈧另按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以上訴人原無犯
罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若上訴人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（最高法院94年度臺上字第6174號判決意旨參照）。本件被告張順琳於99年3月31日偵訊時供稱：「（你是透過溫又霆、謝姓男子轉讓手槍？）我有提起過。」「（向誰提起？）向溫又霆、阿呆提起過。」「（你跟溫又霆、阿呆提到轉讓手槍的內容是什麼？）我向他們提到我有2把手槍，也很累了，公司也轉讓給我哥哥經營了，我只是個單純的工人，槍又是花錢買來的，若有機會，請他們幫我問看有沒有人要。」「（花錢買的槍，你到底要溫又霆跟阿呆如何幫你處理？）就是想轉讓，但是也是有想要拿一些錢回來，畢竟是花錢買的。」「（你有請溫又霆、阿呆幫你把槍轉手，並拿回一些轉手的費用？）是的，只是後來沒有找到買主。」等語（偵字第7940號卷第61、62頁），於同日本院訊問時亦供承：「我有想過要將這2把手槍賣掉，我有跟溫又霆說過這個想法。」等語（本院聲羈字卷第4頁），核與證人溫又霆於99年4月14日偵訊時證稱：「（張順琳當天有說到要賣槍的事嗎？）有，張順琳說他手上這把比較貴，但是他有其他比較便宜的，1把要12萬元，還邀我們幫他問看看，有無其他朋友需要。」「（你確定張順琳當天有提到手中有槍要出售的事？）有。」等語（偵字第7488號卷第56頁），大致相符。堪認被告張順琳、林祥寶原本即有販賣槍彈之犯意，始透過林高瑞、溫又霆代尋買主，縱使溫又霆於知悉被告張順琳有意販賣槍彈後，向員警舉發，並以設計引誘之方式，迎合被告張順琳、林祥寶之要求，使其等暴露犯罪事證，再由員警加以逮捕或偵辦，亦僅屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，而與「陷害教唆」之情形有間。因此，被告2人之辯護人均主張：本案為陷害教唆一節，自難採取。
㈨至於證人林高瑞於本院審理時雖證稱：「（溫又霆有無問過
你是否知道誰有槍？）好像有，他問我有沒有槍，我說我沒有。」「（溫又霆有無問過你是否知道誰有槍？）好像問過。我好像跟他說要問我朋友才知道，我不知道。」「（你有無聯絡林祥寶問他是否知道誰有槍？）我曾經問過。」「（你會介紹溫又霆跟林祥寶、張順琳見面，是因為溫又霆先問你，林祥寶再去問張順琳之後，你才介紹他們認識？）是。」「（在你詢問林祥寶有無槍械之前，林祥寶是否曾經要你幫他介紹賣槍的管道？）沒有。」等語（本院卷二第43、45頁），然證人林高瑞於本院審理時另證稱：「（剛才問說99年3月16日或17日晚上在溫又霆彰化市家，林祥寶、張順琳說你有在那裡？）我沒有在他家。」「（那天晚上你們在溫又霆家有無人拿槍出來？）去的時候，我坐一坐我就走了。」「（你沒有看到槍？）是。」「（他們去的時候，有無人拿槍出來？）我去那裡的時候，沒有看到槍。」「（你有無將林祥寶的聯絡資料或張順琳的聯絡資料提供給溫又霆？）有提供電話。我讓他們自己去認識，我不知道，我對槍枝不瞭解。」等語（本院卷二第40、41、43頁），顯與前開搜證錄影光碟勘驗結果不符，足見證人林高瑞於本院審理時所為證述，顯有避重就輕、迴護被告2人之嫌，且其證述內容與被告張順琳前揭供述及證人溫又霆前開證述均不相符，自難採信。
㈩此外，被告張順琳之選任辯護人雖於99年11月2日具狀聲請
傳喚溫又霆、 楊順吉 、林高瑞、謝建樁（99年11月9日已到庭進行交互詰問）到庭，證明溫又霆是否透過彰化縣警察局彰化分局員警楊順吉介紹而認識證人朴旋鳴，並進而檢舉被告2人販賣槍枝犯行。然被告張順琳之選任辯護人前於99年6月1日、99年8月17日本院準備程序時即聲請傳喚證人溫又霆、謝建樁、共同被告林祥寶、林高瑞、朴旋鳴到庭，證明被告張順琳係遭陷害教唆，且經本院先後於99年9月7日、同月30日、同年11月9日本院審理期日，傳喚朴旋鳴、林高瑞、共同被告林祥寶、謝建樁到庭，進行交互詰問，則辯護人就同一待證事實，再行聲請傳喚林高瑞到庭，顯無必要。再者，溫又霆是否係經楊順吉介紹而認識朴旋鳴，與溫又霆向朴旋鳴檢舉本案，是否出於陷害教唆，二者間並無必然關係，又本案非屬陷害教唆一節，相關事證已明，且經本院認定如前，是辯護人聲請傳喚楊順吉，亦無必要。另證人溫又霆經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭作證，現因另案為臺灣臺中地方法院檢察署通緝中，附予敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告張順琳、林祥寶未經許可販
賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子為協助員警辦案，而向被告張順琳、林祥寶佯稱欲購買槍、彈，雖事實上不能真正完成買賣，然被告張順琳、林祥寶原來既有販賣槍、彈之故意，且已與溫又霆、綽號「阿呆」之成年男子進行看貨議價，而著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。是核被告張順琳、林祥寶所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，同法第12條第5項、第1項之未經許可販賣子彈未遂罪。公訴人誤認被告2人所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪，同法第12條第1項之未經許可販賣子彈既遂罪，固有未洽，惟起訴事實與本院審理範圍仍屬相同，僅既遂、未遂之行為階段認定不同，尚無庸變更起訴法條（最高法院72年度臺上字第4800號判決意旨），併予敘明。
㈡被告張順琳、林祥寶間，就未經許可販賣可發射子彈具有殺
傷力之改造手槍未遂、未經許可販賣子彈未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人為販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，而持有改造手槍、子彈，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人以一販賣行為，同時觸犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及未經許可販賣子彈未遂罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。被告2人已著手於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，各按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告林祥寶前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣
高等法院臺南分院以92年度上訴字第1394號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（第1案），因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以92年度訴字第307號判處有期徒刑1年2月確定（第2案），上開案件，再經臺灣高等法院臺南分院以93年度聲字第222號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第305號分別判處有期徒刑1年4月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定（第3案），因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第353號分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（第4案），上開案件，再經臺灣雲林地方法院以94年度聲字第64號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑3年確定；上開案件，嗣經送監接續執行，後經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第671號裁定，將第2案減為有期徒刑7月，將第3案分別減為有期徒刑8月、3月，將第4案減為有期徒刑6月、3月又15日，並就第3案、第4案部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，甫於97年1月26日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並與前開減輕其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈣爰審酌被告張順琳、林祥寶未經許可販賣可發射子彈具有殺
傷力之改造手槍、子彈，且販賣之改造手槍數量高達3枝、子彈數量亦達5顆，對社會治安影響甚鉅；附表所示改造手槍、子彈，均係被告張順琳所有，因被告張順琳缺錢花用，萌生販賣改造手槍、子彈之意，始請託被告林祥寶代尋買主，再由被告2人共同著手販賣改造手槍、子彈，被告張順琳係居於販賣行為主謀，被告林祥寶僅係受託參與販賣行為；被告張順琳並無前科，素行尚佳，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告林祥寶前因未經許可持有具殺傷力之改造手槍，而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判刑確定，甫於97年1月26日執行完畢，業如前述，竟猶再犯本案，顯不知悔改；另考量其等2人之生活狀況、智識程度，暨犯罪後均未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈤扣案如附表編號1、3、4所示之改造手槍各1枝，編號2所示
之非制式子彈3顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案經採樣試射之非制式子彈2顆，經試射後，僅餘彈頭、彈殼，喪失子彈功能，而不再具殺傷力，即不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十五庭審判長法官劉國賓
法官許惠瑜法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃聖心中華民國99年11月30日
附表：扣案之應沒收物品┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量│├──┼────────────────────────┤│1│仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│││金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用│││，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000│││627號）│├──┼────────────────────────┤│2│具殺傷力之非制式子彈3顆（原扣案5顆、其中2顆採樣│││試射）│├──┼────────────────────────┤│3│仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│││管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有│││殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號│││）│├──┼────────────────────────┤│4│仿BERETTA廠93R型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│││屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，│││具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：000000000│││1號）│└──┴────────────────────────┘附錄：論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。