裁判字號：最高法院85年台抗字第33號民事裁定
裁判日期：民國85年01月18日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事裁定八十五年度台抗字第三三號
抗告人甲○○
乙○○○ 葉治政
丁○○
辛○○
己○○
丙○○
庚○○右抗告人因與相對人戊○○間請求損害賠償事件，對於中華民國八十四年九月十二日台灣高等法院裁定（八十四年度訴更㈠字第一○號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
理由查「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」（參閱本院五十六年台上字第三○六四號判例）。而刑事附帶民事訴訟，一經刑事法院以裁定移送於民事庭後，即應適用民事訴訟法之規定（見：本院七十六年台上字第七八一號判例）。本件抗告人原依侵權行為之法律關係，請求被上訴人損害賠償，且所提起之刑事附帶民事訴訟，既經刑事法院以裁定移送於民事庭（見：原審「訴」字卷二頁），其於獨立之民事訴訟中，所為「於侵權行為之時效消滅後，被告（相對人）仍應依關於不當得利之規定，返還所受利益於原告（抗告人）等人」之主張，倘所據之「事實」，與原主張之侵權行為係屬同一，揆之前揭說明，是否為法之所不許﹖原法院未加研求。遽以抗告人改依不當得利之法律關係為主張，係屬訴之變更，而相對人又不同意其變更為詞，裁定駁回其「變更之訴」，尚屬可議。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。又本件變更後之訴是否應繳納裁判費，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。中華民國八十五年一月十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官洪根樹右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月五日