裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第43號判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第43號民國100年7月21日辯論終結原告三富鑫企業有限公司代表人 林柔玄 （董事）
（送達代收人 黃振桐
五權路1-67號16樓之1）被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 陳嬿棻 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100年2月8日經訴字第10006095880號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告前於民國98年12月18日以「招財貓千万兩福及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第9類之「極光電子廣告看板、電子黑板、電子佈告牌」商品，向被告申請註冊。經被告審查，以99年11月25日商標核駁第327778號審定書為「應予核駁」之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部
100年2月8日經訴字第10006095880號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：商標第327778號核駁審定處分及經訴字第10006095880號訴願決定應予撤銷。並主張：
㈠被告謂系爭商標係源自日本傳說，傳說中招財貓係可以給予
人們招財進寶、帶來好運，以之指定使用於第9類商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之說明並得藉以與他人之商品相區別。然此一推論卻完全忽略系爭商標與原告指定使用商品間欠缺關聯性因素之審酌，更漠視原告希望能透過該商標圖樣帶給其所屬的消費族群帶來好運之用心。㈡原告從事最高品質的LED廣告板之專業研發、製造、銷售已
有數年，系爭商標指定使用之商品為具體的電子廣告看板、電子黑板產品，而非提供廣告企劃、綜合性商品零售服務，或某種特定商品零售服務之服務提供者，縱認相關消費者僅會認為系爭商標為一般商家希望招來財富及顧客所常見之裝飾性圖案及文字，但原告並非屬一般需招睞客戶的商家，將招財貓圖樣作為商標使用之意，無非在借其招財、納福之吉祥寓意，乃一暗示性標誌。
㈢就與原告指定使用於相同商品、服務類別，即第9類電子看
板商品之核准商標而言，如註冊第00000000、0000000l號商標，為大自然界中習見蝴蝶及貓的圖形；註冊第00000000、00000000、00000000、00000000號商標，僅屬簡單幾何圖形或單純的裝飾圖形，卻皆能獲得被告核准審定。另被告就習知的招財貓圖樣或係取其相仿意象指定使用於各類商品/服務者作成審定核准註冊處分案例更不知凡幾，故原處分及訴願決定違反行政自我拘束原則，損及原告權利或法律上利益，應予撤銷。
㈣原告係專營生產銷售各式LED手寫螢光廣告看板系列產品及
超薄LED廣告燈箱之企業，為推廣招財貓系列之LED電子看板、廣告板商品，非但成立有官方網站，經銷商更已遍及北中南各地，原告商品相信已有相當大部分曾使用過或已有相當的熟悉度。故系爭商標已因原告廣泛使用具有後天識別性，得依商標法第23條第4項規定准予註冊。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠原告申請註冊之「招財貓千万兩福及圖」，係源自於日本的
傳說，傳說中招財貓係可以給予人們招財進寶、帶來好運，以之作為商標，指定使用於「極光電子廣告看板、電子黑板、電子佈告牌」商品，相關消費者對其之認知，僅係一般商家希望招來財富及顧客所常見之裝飾性圖案及文字，實無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。
㈡原告除檢送未標示所有人之型錄影本1紙及網路列印之資料
外，並未檢送任何其他商品實際銷售等資料，而無法呈現該商標於市場實際交易之使用情形，亦難證明業經使用，已為原告營業上商品之識別標章，而有商標法第23條第4項規定之適用。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於98年12月18日申請註冊，被告於99年11月25
日為「應予核駁」之審定，本件於100年7月21日辯論終結，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以99年8月25日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標有無違反同法第23條第1項第1款、第4項規定？㈡按（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立
體形狀或其聯合式所組成，（第2項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，99年8月25日修正公布之商標法第5條定有明文。商標有不符合同法第5條規定情形者，不得註冊，同法第23條第1項第1款亦有明文。而有第23條第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之，同法第23條第4項復有明文。準此，商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。
㈢查系爭商標圖樣（如附圖1）係由一頸繫「福」字飾物、右
手握持直立「千万兩」牌匾、左手高舉緊靠臉龐之貓圖，下方置單純印刷體、由左至右排列之中文「招財貓」所構成。其中中文「招財貓」一詞，即係「招來財富的貓」之意。而招財貓是日本一種常見的貓型擺設，通常為白色、陶瓷材質，型態為一手高舉至頭頂，作出向人招徠之手勢；其由來大致有「越後屋的招財貓」（即江戶時代「越後屋」家族所飼養名為「玉」之小貓為該家族少主人叼金幣之故事）、「豪德寺招財貓」（即江戶時代「豪德寺」所飼養名為「玉」的小貓為該寺招來貴客，使其香火鼎盛之故事）等7種傳說；日本商店及公司經營者均將招財貓視為吉祥物，將之擺放於店鋪或公司的入口處，或顧客易於視及之處，以招攬顧客及錢財；另招財貓因性別、動作、顏色等差異，而象徵不同意義，例如招財公貓舉右手，象徵招財進寶、帶來好運，招財母貓舉左手，象徵廣結善緣、人潮滾滾而來，另招財貓舉右手可招來白天顧客，舉左手可招來夜間顧客；而於我國，或舉右手、或舉左手之招財貓擺飾亦普遍見於經營各類商業之商家中，我國招財貓製造業者為迎合商家招來財富及人潮之需要，乃將日本舉單手的招財貓改成高舉雙手的招財貓；如以「招財貓商品」為關鍵字及「台灣網頁優先」為搜尋條件，可查得約2,477,000筆資料，是我國一般消費者藉此得以接觸或得知「招財貓」之圖形及所代表意義或象徵；此有網頁列印資料附卷可稽（見訴願卷第29至44頁）。以系爭商標之圖樣作為商標，指定使用於「極光電子廣告看板、電子黑板、電子佈告牌」商品，相關消費者僅會產生其僅屬一般商家希望招來財富及顧客所常見之裝飾性圖案及文字之認知，實不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，故系爭商標不具識別性。
㈣原告雖主張系爭商標為一暗示性商標云云。然所謂暗示性商
標，係指商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者。因招財貓之圖樣、文字所具招財、納福之吉祥寓意，已為國人廣泛使用，原告將之使用於「極光電子廣告看板、電子黑板、電子佈告牌」商品，消費者無須運用想像、思考、感受或推理，即可直接知悉該招財貓圖、「招財貓」文字係為商業經營者招徠人氣與財富，非屬暗示性商標甚明。故原告此部分主張，委無足取。
㈤原告固提出諸多證據資料，據以主張系爭商標已因原告廣泛使用具有後天識別性云云。然查：
⒈廣告頁影本，不僅無任何日期可稽，且上方固有系爭商標
圖樣中之貓圖，其左方記載「開店必備」「生財利器」，右方則記載「招財貓LED」「七彩極光手寫廣告看板」（見商標核駁卷第16頁，本院卷第39頁）；原告官方網頁左上方雖有系爭商標圖樣中之貓圖，該圖右方記載「三富鑫」（即原告公司名稱之特取部分）（見本院卷第33頁），整體予人寓目印象仍屬能為商家帶來財運、福氣之招財貓裝飾性圖案及文字。
⒉商業網站中原告企業暨產品介紹資料、原告產品實體通路
銷售資訊及網路購物平台銷售資料（見本院卷第34至38、40至52頁），其中第43、48頁並無系爭商標圖樣，第49頁之招財貓圖樣與系爭商標圖樣有別，自非屬系爭商標之使用證據；第34至37、40、41、45、46、47、51、52頁僅有「招財貓LED」文字，乃原告產品名稱，無足使相關消費者認識係屬表彰商品之標識，並非商標使用之態樣。至第
38、44、50頁雖有系爭商標圖樣，第42頁有系爭商標圖樣中之貓圖，然持此無法證明原告已長期廣泛使用於「極光電子廣告看板、電子黑板、電子佈告牌」商品。
⒊另原告雖參加「2011年臺灣國際廣告資材暨LED應用展」
，並提出臺灣商會聯合資訊網網頁、展覽簡介、原告參展照片為證（見本院卷第65至69頁），然此仍不足證明原告早已廣泛使用系爭商標於指定商品，而使相關消費者廣為知悉。
⒋綜上，原告所提前開資料，難認為原告使用系爭商標之證
據資料，而不足以證明原告使用系爭商標之時間、數量及地域，無從證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品，且在交易上已成為原告商品之識別標識，自無99年8月25日修正公布之商標法第23條第4項規定之適用。
㈥原告所舉多件以「招財貓」作為商標圖樣申准註冊諸案例（
見商標核駁卷第17至21頁，本院卷第28至32頁），核其商標圖樣與系爭商標圖樣有別，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣另加以其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。而被告於審查本件商標申請註冊案件時業已論述不予註冊之理由，並說明原告引述之前案與本案不同，即與行政自我拘束原則無違，併予指明。
六、綜上所述，系爭商標有99年8月25日修正公布之商標法第23條第1項第1款所定情形。從而，原處分就系爭商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第38
5條第1項前段，判決如主文。中華民國100年8月11日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）。
中華民國100年8月11日
書記官林佳蘋