最高法院93年度台上字第1225號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第1225號刑事判決

裁判日期：民國93年03月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二二五號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月十五日第二審判決（九十年度上訴字第九０七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間，未經許可，在台南市東帝士百貨公司之華山模型專賣店，購得具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000）一枝、及ＢＢ槍子彈二顆後，擅自將該二顆ＢＢ彈塑膠彈頭換成小鋼珠彈頭而成為具殺傷力之改造子彈二顆後持有等情。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、原槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項規定，未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列該條例第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。嗣該條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，上述條文改列為第十一條第四項，法定刑提高為「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」關於未經許可製造彈藥罪，原規定於第十一條第一項，於該次修正，亦改列為第十二條第一項，法定刑度亦相同提高。本件原判決認定上訴人於「八十六年間」購得前述手槍（如有改造之犯行）及製造子彈，究竟其犯行係在上述條例修正公布生效前為之？抑或事後為之？攸關有無新舊法比較適用之問題。乃原審對此犯罪時間未明確認定，致本院無從為原判決適用法律當否之判斷。自屬可議。㈡、原判決（第六頁第二、三行）論述，「顯見被告甲○○所持有之扣案槍枝，應於購買後再改造」云云，但原判決事實欄僅認定上訴人未經許可持有前述手槍而已，主文亦未論處上訴人製造前述手槍罪責，是其理由與事實、主文不一致，尚嫌理由矛盾。㈢、原判決依憑內政部警政署刑事警察局八十九年八月十四日刑鑑字第一一二六六六號鑑驗通知書認定扣案前述玩具手槍具有殺傷力，而論處上訴人罪刑。但核閱該鑑驗通知書（見第一審卷第十七頁）記載，略以該「槍管為塑膠材質，至於是否具有殺傷力，請 卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』」等語，是刑事警察局並未就扣案手槍進行試射以鑑定有無殺傷力，而該枝手槍槍管為塑膠材質，較為脆弱，能否射擊裝填火藥之子彈，實不能不疑？至「槍枝殺傷力鑑驗說明」書所載，僅敘述一般鑑定有無殺傷力之標準而已，原審據此逕認扣案玩具手槍有殺傷力，跡近推測，自係未盡調查能事。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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