臺灣橋頭地方法院109年度訴字第182號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第182號刑事判決

裁判日期：民國109年07月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第182號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告HOANGHUUMINH（越南籍，中文姓名：黃友明）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第105、106號），本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文HOANGHUUMINH犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月；扣案含有愷他命成分之香菸貳支（驗後毛重共壹點壹柒捌公克）均沒收之。
犯罪事實
一、HOANGHUUMINH（越南籍，中文姓名：黃友明，下稱黃友明）明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，且為藥事法所規定之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107年9月15日凌晨1時許，在址設高雄市○○區○○路○○○○○○號之「皇璽PUB」，將其所有含有愷他命成分之香菸2支交付予其同事NGUYENDUNGHUNG（越南籍，中文姓名： 阮勇興 ，下稱阮勇興），容任阮勇興自行施用，而無償轉讓重量不詳（無證據證明已達純質淨重20公克以上）之愷他命予阮勇興。
二、嗣經警於同日凌晨1時10分許至上址臨檢，黃友明、阮勇興因行跡可疑，為警盤查，其等遂逃跑，並將上開含有愷他命成分之香菸2支丟棄在地，經警扣得上開轉讓剩餘之 含愷 他命成分香菸2支（驗後毛重共1.178公克）、與本案無關之愷他命1包（驗後毛重共0.285公克），復經警於同日凌晨3時30分許，徵得阮勇興同意採尿送驗，結果 呈愷 他命及其代謝物陽性反應陽性反應，因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告黃友明所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之施用第一、二級毒品罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院109年度訴字第182號卷，下稱訴字卷，第57、73、76、78頁），並有職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表各1份、現場照片及扣案物品照片各3張附卷可稽（見高市警湖分偵字第10771873600號卷，下稱警3600號卷，第3、29至33、47至49、103頁；107年度偵字第9774號卷第61頁）。而扣案之菸捲2支，經送鑑定結果，均含有愷他命成分，驗後毛重共1.178公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷為憑（見107年度偵字第9775號卷，下稱偵9775號卷，第31頁），且證人阮勇興於107年9月15日凌晨3時30分許，經警採尿送驗結果，呈愷他命及其代謝物陽性反應乙情，有尿液採驗同意書、代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐（見警3600號卷第59、61頁，訴字卷第27頁），足認被告之自白與事實相符，其轉讓偽藥愷他命之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，且為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。經查，被告是以將含有愷他命成分之香菸2支交付予證人阮勇興，容任證人阮勇興自行施用之方式，而轉讓愷他命予證人阮勇興，業據被告於本院準備程序時 陳明 在卷（見訴字卷第57頁），核與證人阮勇興於警詢時之證述相符（見警3600號卷第21至22頁），可知被告轉讓予證人阮勇興之愷他命，並非注射液型態，顯非經合法調劑、供應及製造，復無從證明係自國外輸入，應屬國內違法製造之偽藥甚明。
㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定，轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，應加重其刑至二分之一。若未達該條例第8條第6項所規定之一定數量，或第9條所規定成年人轉讓給未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓之加重刑標準，則該條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。查本件被告轉讓之對象為證人阮勇興，為成年男性，且無證據證明被告轉讓之愷他命，重量已達淨重20公克以上，則藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告轉讓愷他命之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥
事法並未處罰單純持有偽藥、禁藥之行為，且無證據證明被告轉讓偽藥前，持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，即屬不罰之行為。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。然被告上開轉讓愷他命犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，未依毒品危害防制條例第8條第3項論科，即與前揭規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，縱被告於偵查、審判中均曾自白本案犯行，仍不得依該上開規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知愷他命為管制藥品及毒品，仍漠視法令，無
償轉讓愷他命供他人施用，不僅戕害他人身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安，惟犯後坦承犯行，且前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見訴字卷第13頁），兼衡其轉讓之數量非鉅，轉讓人數為1人，及其自陳高中畢業之智識程度，以臨時工為業，月收入約新臺幣3萬元，未婚，無子女，與伴侶同住等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪，以「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，本件被告所犯之罪，最重本刑為7年有期徒刑，並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱經本院判處6月以下有期徒刑，依上開規定反面解釋，仍不得易科罰金，惟得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動，附此敘明。
四、沒收部分：㈠依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。扣案含愷他命成分之香菸2支，均為被告所有，且為本件轉讓偽藥所剩餘，業據其於本院準備程序及審理時陳述在卷（見訴字卷第57、74頁），是上開含愷他命成分之香菸2支均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡扣案之白色結晶1包，經送鑑定結果，含有第三級愷他命成
分，驗後淨重0.285公克，固有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（見偵9775號卷第31頁），然上開並非違禁物，且與本件轉讓偽藥犯行無關，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事第五庭法官黃逸寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月31日
書記官葉玉芬附錄法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。