裁判字號：最高法院98年台上字第4155號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一五五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林契名律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度少連偵字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係成年人，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品管理，不得販賣或持有；亦明知王○金、鮑○瀚行為時均係未滿二十歲之未成年人。詎竟基於販賣甲基安非他命營利之概括犯意，先於民國九十年一月二十四日，在桃園縣桃園市○○路舊遠東百貨地下室之電動遊樂場內，以每包新台幣（下同）一千元之代價，販賣甲基安非他命一包予王○金一次。又先後於同年一月間某日、二月間某日，在上開電動遊樂場內，各以每包一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予鮑○瀚各一次。復於同年四月十四日十三時五十分許，王○金與鮑○瀚約定共同出資一千元，由鮑○瀚打電話給被告表示需甲基安非他命，雙方約定在同市○○路「花束汽車旅館」見面；同日十四時三十分許，被告在前開汽車旅館二一二房，以一包一千元之代價，再販賣甲基安非他命一包予王○金及鮑○瀚。嗣於同日十七時許，鮑○瀚、王○金接獲被告之電話，為被告購買便當及攜帶吸食器再度前往「花束汽車旅館」，約同日十七時三十分許，在該旅館二一二房外，適遇警臨檢，經警在王○金之上衣口袋內起出吸食器一組，隨即進入該二一二房內，在被告所吃之飯糰內扣得甲基安非他命一包（含包裝塑膠袋驗餘毛重一‧一三七公克），其後在王○金住處另扣得其與鮑○瀚於同日下午甫向被告購得之甲基安非他命一包等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告連續對未成年人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之辯護人在原審質疑於王○金住處查扣之甲基安非他命一包（驗後毛重○‧三五四公克），係警察違法搜索取得，應無證據能力（見更㈡卷第一八○頁）。原判決雖以「桃園縣警察局桃園分局員警於九十年四月十四日下午在桃園市○○路○○○號花束汽車旅館執行臨檢時，因見王○金、鮑○瀚二人在該旅館二一二號房外行跡可疑，且王○金穿著之夾克外套口袋豉起有異，乃依法逕行搜索，扣得王○金持有之吸食器一組及被告包藏在飯團（糰）內之第二級毒品甲基安非他命一包等情，有逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄可憑」，而謂「辯護人辯稱本件搜索、扣押因無搜索扣押筆錄及報告書可憑，與法不合，因此在被告處查扣之第二級毒品一包，不具證據能力云云，自無足取」（見原判決第三頁第十三至二二行）。然卷附之逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄，僅載有於花束汽車旅館自王○金身穿外套口袋內查扣甲基安非他命吸食器一組，及在二一二房內自被告手中飯糰查獲甲基安非他命一包等逕行搜索結果，並無在王○金住處扣押甲基安非他命之任何記載（見偵查卷第三至四頁），原判決前揭論述，與卷內資料不合，非無證據上理由矛盾之違誤，復未就於王○金住處查扣之甲基安非他命一包，說明如何具有證據能力之理由，亦有理由不備之可議。㈡、原審就被告在警詢時之供述，是否與筆錄記載相符一節，雖以「經本院（原審）勘驗被告於警詢時之錄音帶結果，全程錄音約七分十三秒，係採一問一答方式訊（詢）問，被告所回答內容除偶有缺漏或增加一字，及於詢問後段的陳述與記載略有不同，但意思相同外，其陳述內容均與筆錄所載文字完全一致等情，有本院（原審）九十五年四月十四日勘驗筆錄可憑」，而謂「被告於警詢所述內容，自以經本院（原審）勘驗之結果為據」（見原判決第三頁第二至九行）。惟依警詢筆錄所載，被告接受警員潘○偉詢問之時間係九十年四月十五日上午八時零分起至九時三十分止（見偵查卷第六頁），共長達一小時三十分，茍警員潘○偉於詢問時確有依刑事訴訟法第一百條之一第一項規定全程同步連續錄音，該錄音帶經勘驗結果，其詢問過程之內容自不可能僅短短七分十三秒。原審未進一步詳加究明，即遽以該猶待辨明、釐清之警詢錄音帶勘驗結果，資為被告在警詢時所述確與筆錄記載相同之論據，非唯速斷，並有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決雖依警員潘○偉在第一審及黃○萌在原審第一次更審時之證言，據以論斷「本案既未搜索被告所穿著之衣服及身體，則未扣得鮑○瀚所交付之一千元，亦屬正常，況鮑○瀚交付一千元予被告距為警查獲之時間已逾數小時，期間被告有無其他之行為致此金錢費失亦未可知，自不能以未扣得一千元而否定上開各證人具結擔保後證詞之憑信性」（見原判決第十頁第二三至二七行），但卷附搜索結果報告書「搜索之客體」欄係記載搜索王○金、鮑○瀚與被告等三人之身體，及汽車旅館二一二房內（見偵查卷第三頁）。是黃○萌就查獲時有無搜索被告身體之證述，與搜索結果報告書之記載顯有未合，原判決未敘明此部分如何為斟酌取捨之得心證理由，即遽採黃○萌之證言為判決之基礎，理由已嫌欠備。且既謂「鮑○瀚交付一千元予被告距為警查獲之時間已逾數小時，期間被告有無其他之行為致此金錢費失亦未可知」，乃竟又論述「被告四次販賣毒品所得共四千元，雖未扣案，惟並無積極證據證明業已費失而不存在」（見原判決第十五頁第十五至十七行），自有理由矛盾之疏誤。再者，被告及其辯護人在原審聲請再傳喚潘○偉，以調查本件查獲之確實時間及有無搜索被告之身體而查獲鮑○瀚交付予被告之一千元等各情。原審乃據以兩度傳喚潘○偉，並先後四次囑請其住所地之分局執行拘提，足見原審亦認確有再傳喚潘○偉到場調查之必要，雖經傳拘結果，均告無著，但黃○萌在原審審判期日已陳明：潘○偉現任職桃園縣警察局大溪分局警備隊（見更㈡卷第一七三頁），原審未續予傳喚，遽以「此部分調查途徑已窮」，而不予調查，自有調查未盡之可議。㈣、毒品危害防制條例第九條規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」是成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條、第八條之罪者，始應依上開規定加重其刑。原判決係認被告販賣甲基安非他命予未成年之王○金、鮑○瀚，而犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依前揭說明，自不在同條例第九條規定應加重其刑之適用範圍，乃竟適用前開規定對被告加重其刑，自有適用法則不當之違誤。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十八日
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