裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第481號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第481號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃昭遠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2007號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序，判決如下：
主文黃昭遠轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案摻有愷他命之香菸壹支，沒收。
事實及理由
一、黃昭遠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年1月9日晚間10時許（起訴書誤載為「9時許」），在桃園市○○區○○路○○號摩斯汽車施館609號「起訴書誤載為75號」，經檢察官當庭更正）房內，將不足0.1公克之第三級毒品愷他命，無償轉讓予 郭妍希 摻入香菸內點燃施用。嗣於同日晚間11時5分許，為警在上址汽車施館房間內查獲，並扣得供轉讓第三級毒品所用摻有愷他命之香菸1支，而查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告黃昭遠於警詢、偵訊及本院準備程序中之自白。
㈡證人郭妍希於警詢時之證述。
㈢桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照
表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、查獲現場照片。
㈣扣案摻有愷他命之香菸1支。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，理由茲如下述：
⒈按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注
射一種（最高法院102年度臺上字第414號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案扣案之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。
⒉藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥
物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日
FDA管字第1010006147號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第715號判決意旨參照）。查本案被告無償轉讓愷他命予證人郭妍希，並非作為藥物使用，純粹是供證人郭妍希以將愷他命摻入香菸內點燃吸食之方式作為毒品施用一節，業據被告於警詢及偵訊時供承在卷（見105年度偵字第2007號卷，下稱偵卷，第4至8頁、第39至41頁），核與證人郭妍希於警詢時證述若合符節（見偵卷第12至16頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒊按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣
、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院準備程序時供稱：伊認為愷他命係毒品，在學校沒有學過愷他命的知識等語（見本院105年7月7日準備程序筆錄第3頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥，揆諸前開判決意旨，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
⒋此外，亦無其他積極證據足認本案被告所轉讓之愷他命，為
未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度臺上字第1123號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，自應由本院依法變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告於偵查中已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予證人郭妍
希施用，復在本院準備程序時就上情，亦供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為
之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因短於思慮，致罹本罪，且其於本院準備程序時表示悔意，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑
3年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第
4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣1萬元，以啟自新。
㈥沒收部分：
扣案之香菸1支，內殘留第三級毒品愷他命一情，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年1月26日編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本1紙在卷供參（見偵卷第44頁），其內所殘留之第三級毒品愷他命，亦屬違禁物，惟因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。故上開扣案香菸內之第三級毒品愷他命，既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。又內殘留愷他命之香菸1支，因與其內之愷他命毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第300條、第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國105年11月30日
刑事審查庭法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官莊凱男中華民國105年11月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。