臺灣高等法院111年度金上更一字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年金上更一字第1號刑事判決

裁判日期：民國111年08月30日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決111年度金上更一字第1號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告丁南指定辯護人林志揚律師(義辯辯護)上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金重訴字第13號，中華民國109年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2930號、第9258號、第11315號，及移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1910號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就被告犯罪所得沒收部分發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁南犯罪所得宣告沒收部分撤銷。
丁南未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰柒拾萬壹仟零柒拾壹元沒收，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
構成沒收之犯罪事實
一、丁南（所涉本件共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務犯行，業經本院110年度金上重訴字第1號判決判處有期徒刑3年10月，並經最高法院111年度台上字第1329號判決駁回上訴確定）係奧堤國際整合行銷股份有限公司（址設臺北市○○○路0段00號11樓之11；下稱奧堤公司）負責人，及希伯來國際整合行銷有限公司（址設臺北市○○○路0段000號10樓；下稱希伯來公司）股東兼實際負責人，為奧堤公司、希伯來公司之法人行為負責人。丁南因欲以奧堤公司、希伯來公司名義舉辦外國明星之演唱會、見面會等活動，亟需投入鉅額資金，乃與有行銷經驗之 莊力霍 （另案由臺灣新北地方檢察署通緝中）合作，對外招攬投資人以吸收資金；丁南、莊力霍及莊力霍行銷班學生 胡凱傑 （民國104年11月起加入）、 羅子杰 （105年5月13日退伍後加入）、 蔡佩紋 （105年5月起加入）、 蔡宗諺 （蔡佩紋之兄，105年5月起加入）均知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍共同基於非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡，由丁南、莊力霍共同設計「明星活動投資方案」，標榜「不論活動賺賠，保證高額獲利，保證定期返利及期滿還本」，與投資人約定由投資人投入資金，投資期間1月至5月不等，保證不論明星活動票房營收表現好壞，均給予投資人固定月息2.5%至12%不等之利息（換算為年利率為30%至144%），期滿並保證返還本金。丁南、莊力霍即自104年11月起，由莊力霍陸續覓得莊力霍行銷班學生胡凱傑、羅子杰、蔡佩紋、蔡宗諺等人，以公開舉辦說明會、向周邊親友推銷遊說等方式，向多數人或不特定人宣傳、推廣上開「明星活動投資方案」，以此等保證還本、且投資期間可獲取與本金顯不相當之利息之投資條件，招攬如附表一編號1-40所示各投資人投入資金，並由丁南或莊力霍以奧堤公司、希伯來公司名義與各投資人簽訂「演唱會投資協議書」、「演唱會顧問協議書」、「見面會顧問協議書」、「粉絲會投資協議書」等投資合約書，丁南另均以個人名義開立面額為本金加利息之本票或支票客票予各投資人，作為投資擔保，各投資人則將款項匯入指定之帳戶或以現金交付或期滿續約（詳附表一編號1-40），以此方式前後計吸收資金金額達新臺幣（下同）4,464萬元（依個人加入期間之吸收金額計算，胡凱傑部分為4,464萬元，羅子杰部分為760萬元、蔡佩紋、蔡宗諺部分均為810萬元，計算方式詳如附表四所示）；至吸收所得之資金，依附表一各該投資人實際匯入奧堤、希伯來公司帳戶等，除由丁南支付金額之15%予莊力霍，作為合作之報酬外，其餘款項則分別存放於奧堤、希伯來公司帳戶，或匯入丁南帳戶或由其現金提領，其中丁南實際所取得支配金額共計1,825萬8,221元(嗣後丁南已返投資人金額555萬7,150元）；並由莊力霍發放胡凱傑、羅子杰、蔡佩紋、蔡宗諺等人佣金及薪資。
二、案經 吳秀蓮 、 陳沅暘 、 黃美文 、 劉春蓮 、 李思慧 、 林淑美 訴由警察機關移送暨 林聿娟 、 葉芸溱 、 賴芃如 、 郭雨甡 、 蘇瓜雅 、 吳碧霜 、 林鼎超 訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，及嘉倫文創開發有限公司訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送原審併案審理。
理由
一、審判範圍：㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日
施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案就被告丁南犯罪所得沒收部分，既經最高法院判決撤銷發回本院審理，回復第二審程序，係於上開規定修正通過施行前業已於110年1月19日上訴而繫屬於本院（見本院110年度金上重訴字第1號卷第5頁臺灣新北地方法院函上所蓋用之本院收文戳），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案原上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷。
㈡又檢察官對上訴人即被告丁南提起公訴，認其涉犯銀行法第1
25條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌，經原審審理後以被告犯共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。被告及檢察官均不服提起上訴，本院上訴審（111年度金上重訴字第1號）以原審認定事實及吸金規模計算方式有誤，而撤銷原判決，仍認被告丁南犯共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並判處有期徒刑3年10月，另諭知就其未扣案之犯罪所得19,586,850元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告丁南就本院上訴審前開判決復提起上訴，經最高法院就其關於犯罪所得沒收部分撤銷發回，至本案罪刑部分則駁回被告之上訴而確定，是以本院本審審判範圍應為最高法院撤銷發回關於被告丁南犯罪所得部分，且認定沒收所依據之事實自應以本院上訴審確定判決所認定之事實為據，合先敘明。
二、原判決關於被告丁南犯罪所得沒收部分撤銷改判之理由：㈠本案被告丁南行為後，銀行法第136條之1關於沒收之規定，
業於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，該條修正後規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此項修正既係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依刑法第2條第2項、第38條之1第1項但書規定及「特別法優於普通法」原則，本案被告丁南違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。
㈡次按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，
依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為徹底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。
㈢又銀行法第136條之1所稱之犯罪所得，包含「為了犯罪」而
賺取之報酬或對價及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，有論者認為得主張被害人優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。然銀行法第136條之1之條文文字，並未因此二種犯罪所得之性質不同而異其效果，故本院認為保障被害人之利益，貫徹被害人權利優先保障原則之立法意旨，及沒收新制之修正除為剝奪犯罪所得，以實現公平正義外，兼含有為破除沒收舊制複雜難以操作之修法動機，並避免發生國家與民爭利之弊，不宜限縮解釋認為僅「產自犯罪」而獲得之利潤或利益始有被害人權利優先原則之適用，而應本於法條文字之文義，不論是何種性質的犯罪所得，均有被害人權利優先保障原則之適用。
㈣經查：
⒈證人即共同被告胡凱傑供稱：投資方案的投資報酬率，於105
年4月以前是由丁南決定等語（偵查卷宗及代號對照表詳附件，見偵卷㈦第205頁反面）；復於原審羈押庭向法官供稱：
見面會協議書或演唱會協議書初版是丁南做的，後來莊力霍有修正，修正的是給付報酬時間及利潤等語（見偵卷㈦第221頁反面）；並於警詢時供稱：最一開始我曾聽丁南及莊力霍兩人在討論，丁南給莊力霍的投資報酬率應該有三個月15%等語（見偵卷㈧第77頁）。
⒉互核被害人 吳柏燁 、黃美文、蘇瓜雅相關證人供述意旨，及
被告丁南、莊力霍、胡凱傑等人與各投資人所簽立之投資合約書、作為投資擔保用途之本票、支票、保管條、各投資人匯款資料（見偵卷㈠第11-19、34-37、41-50、54-62、109、
114、115、118-138頁、偵卷㈡第10-18、39-245頁、偵卷㈢第6-15、20頁、偵卷㈣第14-18頁、偵卷㈤第10-21、24、26、27頁、偵卷㈥-1第31、38-45、50-55頁、偵卷㈦第11-34、44-53
、73、78-81、88-90、94-106、200-201頁、偵卷㈨第28-2
9、31-34、37-38、108-111、189-190頁、偵卷㈩第22-29、103-105、183-212頁、偵卷第80-82、157、168-171、194-197、241-242、249-251、262-267頁、偵卷第14-35、40-
41、61-70頁、併辦他卷第11-17、20-23頁、調移卷㈡全冊、調移卷㈢第10-43、73、76、79、84-89頁、調移卷㈣第3-9、75-85、98-99、116-133、136-232頁，原審卷一第201-227、第459-462頁）、本案被告與投資人間及被告彼此間相互聯繫之通訊軟體對話紀錄（見偵卷㈠第20-30、139-163、116-117頁、偵卷㈦第35-4、54-58、59-68、110頁、偵卷㈧第97-116頁、偵卷㈨第24-27、30頁、偵卷㈩第66-73頁、偵卷第153-156頁、偵卷第86-101頁、調移卷㈤全冊、調移卷㈥全冊，原審卷一第463-472頁）、本案「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」之宣傳及簡報資料（見偵卷㈠第88-104頁、偵卷㈧第118-120頁、偵卷㈨第35-36頁、偵卷㈨第134-138頁、偵卷㈩第233-253頁、偵卷第163-167頁、偵卷第36、83-85頁、併辦他卷第4、5頁、調移卷㈢第65-70、95-253頁、調移卷㈣第10-73、86-96頁）、奧堤公司第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細及存摺內頁（見偵卷㈥-1第20-24頁、偵卷㈨第19-21、23頁、調移卷㈠第214-225頁、調移卷㈣第101-105頁，原審卷二第121-133頁）、希伯來公司華泰銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細（見併辦他卷第89-94頁）、 莊力霍國泰 世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細及收支交易備註資料（見偵卷㈣第31-93頁、偵卷㈥-1第25-30頁、偵卷㈨第52-73頁、第139-141頁、第191-196頁、偵卷㈩第118-121頁）、被告蔡佩紋國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存摺及交易明細（見偵卷㈨第142-143頁、調移卷㈢第45-63頁）、被告 蔡宗諺台 新銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細（見偵卷㈨第197頁）、奧堤公司登記資料（見偵卷㈥-2第30-32頁、併辦他卷第24頁）、希伯來公司登記資料（見併辦他卷第25頁、114-145頁）、亞倫公司登記資料（見偵卷㈠第5頁、偵卷㈥-2第34頁、調移卷㈢第2-6頁）、法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）彙整投資人匯款紀錄一覽表（見偵卷第108-117頁），及扣押之蔡佩紋筆電列印資料所示，可悉吸收所得之資金，依附表一各該投資人實際匯入奧堤、希伯來公司帳戶等，並匯入被告丁南帳戶或由其現金提領，其中被告丁南實際所取得支配金額共計1,825萬8,221元。
⒊此外，參以被告丁南所供稱：104年間8、9月間，我透過友人
介紹認識莊力霍，當時莊力霍正在規畫一個「明星旅遊團」，但我向他表示這計畫可行度甚低，後來莊力霍得知我有舉辦演唱會需要資金，莊力霍便主動表示他可協助找尋適合的投資人，我再給予莊力霍每月投資金額的15%作為顧問費，再由莊力霍自行與他找來的投資人拆分。據我所知，莊力霍曾擔任行銷課程的講師，底下有5名重要的學生，包括羅子杰、胡凱傑、蔡佩紋及蔡宗諺等人，莊力霍便找羅子杰等人幫忙向不特定大眾招攬投資…所以莊力霍向我提出他可協助招攬投資者時，我當然欣然同意，但後續如何去招攬投資者，是由莊力霍與他的學生羅子杰等人處理，我都沒有參與，當時莊力霍主動向我提出要索取每月投資金額的15%作為顧問費用，莊力霍從中分得5%獲利，羅子杰等人可獲得2%獲利，下線投資者可獲取7%至8%的報酬，莊力霍等人確實有以保本及高額獲利來吸引不特定投資者。…例如投資100萬元，莊力霍就會先跟我拿他的趴數百分之7或8作顧問費，但我不知道他是如何分配這些顧問費用給他下面的團隊，另外第二個月同時要開始支付投資人的的獲利百分之7或8（但獲利比例也一直在變，這部分是莊力霍去更改的，因為是他跟投資人談的）到了第三個月我還是要支付莊力霍百分之7或8以及投資人百分之7或8的獲利，等於我除了第一個月給莊力霍百分之7或8的顧問費以外，第二個月起每個月都要支付百分之15的支出給莊力霍及投資人。我們當時的顧問協議書有為期一個月、兩個月或三個月不等，當時我撐到第三個月就撐不下去了，因為這樣等於說如果投資款有100萬元，三個月期的契約我到第三個月等於累積付52萬元，我就跟莊力霍要跟投資人說我撐不下去了等語（見偵卷㈨第6-16反頁、78頁）。
是被告丁南及莊力霍共謀以舉辦演唱會名義吸收資金，以三個月為一期名義，被告丁南約定給予莊力霍15%顧問費，被告丁南與莊力霍並約定每月給付獲利7%至8%予投資人，亦屬實在。
⒋綜上所述，被告丁南與莊力霍約定每月投資金額之15%作為顧
問費，而經核對上述投資人匯款交易資料（如附表一所示41筆匯入款項所示）、匯款單據、相關交易明細互核後續資金流向，投資人所投資款項合計為4,464萬元；又其中部分款項係直接匯入被告丁南中國信託帳戶或由其以現金方式提領，共計1,825萬8,221元(詳後述附表一「丁南處分金額」欄位)，是被告丁南支付金額之15%予莊力霍，作為合作之報酬後，其餘款項則分別存放於奧堤、希伯來公司帳戶或匯入丁南帳戶或由其現金提領，其中丁南實際所取得支配金額共計1,825萬8,221元等節，足堪認定。
㈤撤銷改判理由：
犯罪所得之沒收，本質上為一準不當得利之衡平措施，藉由剝奪犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，同時避免犯罪行為人得以坐享犯罪成果，以收預防並遏止犯罪之效，乃以「屬於犯罪行為人」即犯罪行為人對犯罪所得有事實上處分權，得以實際支配處分該利得為要件，始應予沒收。本件附表一所示41筆匯入款項，被告丁南自承下列投資人係透過莊力霍之介紹而投資奧堤公司，合計為44,640,000元，部分款項後續分別轉入希伯來公司、莊力霍、奧堤公司使用（如附表一「交付款項方式」欄位），是經核對上述投資人匯款交易資料（如附表一所示41筆匯入款項所示）、匯款單據、相關交易明細互核後續資金流向後，分述如下：
⒈編號1係投資人 王盈智 於104年11月13日匯入100萬元至奧堤公
司一銀帳戶後，當日被告丁南再以現金提領109萬元（被告丁南由該投資人匯入款項，實際取得所得為100萬元）；編號2係投資人 賴綠慧 於104年11月24日匯入30萬元至奧堤公司一銀帳戶後，隔日再轉入20萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號3、4係投資人黃美文分別於105年1月4日、同年月14日各匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶，再分別於隔日或當日轉入被告丁南中國信託帳戶35萬元、80萬元，被告並另以現金提領20萬元；編號5、6係投資人 許斐雯 分別於104年11月17日、同年12月16日匯入100萬元、200萬元至奧堤公司一銀帳戶，再分別於當日轉入被告丁南中國信託帳戶100萬元或由被告丁南另以現金提領99萬4,970元；編號7至11係投資人 吳家輝 分別於104年11月24日、104年12月30日、105年1月29日、105年2月2日、105年3月1日共匯入550萬元至奧堤公司一銀帳戶（100萬+100萬+150萬+100萬+100萬=550萬），再分別於當日轉入被告丁南中國信託帳戶共134萬元（34萬+100萬=134萬），被告並另以現金提領220萬元（100萬+50萬+70萬=220萬）；編號13係投資人吳家輝另於105年5月27日匯入130萬元至希伯來公司華泰帳戶，當日被告丁南以現金提領130萬3251元；編號14係投資人 陳文珍 於104年11月27日匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶，當日被告丁南以現金提領90萬元；編號20係投資人 李銘祥 於105年1月15日匯入20萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入14萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號22係投資人蘇瓜雅於105年2月23日匯入50萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入35萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號24係投資人 謝志忠 於105年2月4日匯入50萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入48萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號27係投資人 黃柏菁 於105年2月18日匯入154萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日由被告丁南以現金提領100萬元；編號29係投資人 姜智譯 於105年3月24日匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入100萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號32係投資人 王秀娟 於105年3月18日匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶(加計編號31投資人匯入款項40萬元)，並於當日轉入140萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號33係投資人 盧亞妤 於105年3月21日匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入100萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號34係投資人 林文君 於105年3月22日匯入60萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入60萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號35係投資人 邱建霖 於105年3月28日匯入100萬元至奧堤公司一銀帳戶，並於當日轉入100萬元至被告丁南中國信託帳戶；編號37、40係投資人 何殊文 、胡凱傑分別於105年5月9日、105年1月14日各匯入50萬元至被告丁南中國信託帳戶，有奧堤公司一銀存摺明細、被告丁南調詢、偵查筆錄、各投資人供述證據、匯款單據、丁南中國信託帳戶明細為憑，見附表一「交付款項方式」、「後續流向」、「證據出處/備註」欄位，上述款項直接匯入被告丁南帳戶或由其直接以現金提領之款項，共計1,825萬8,221元（100萬+20萬+35萬+80萬+20萬+100萬+99萬4,970+134萬+220萬+130萬3,251+90萬+14萬+35萬+48萬+100萬+100萬+140萬+100萬+60萬+100萬+50萬+50萬=1,825萬8,221），此部分被告丁南既已取得實際支配處分權限（附表一「丁南處分金額」欄位），即屬被告丁南所實際取得之犯罪所得。
⒉附表一編號12係投資人吳家輝於105年4月21日匯入希伯來公
司華泰帳戶100萬元；編號36由投資人嘉倫文創開發有限公司於105年4月21日匯入希伯來公司華泰帳戶200萬元，見附表一「交付款項方式」欄位所示，並有吳家輝調詢證述（偵卷(十一)第253頁）、2016JESSICA台灣粉絲會投資協議書（偵卷(十二)第30-33頁）、匯款單（調移卷(四)第201頁）、2016 朴敘俊 台灣粉絲會投資協議書、匯款單（調移卷(四)第75-76反、202頁）、演唱會顧問協議書、匯款單、告訴人代表人 陳瑮莉 調詢（原審併辦偵卷第11-14、15、46反頁）為憑。上開款項既係匯入希伯來公司帳戶，並無證據顯示被告丁南目前仍支配管領該公司任何財產及處分權限，難認其就該帳戶內之款項有實際支配處分權限，即非被告丁南所實際取得支配之犯罪所得，此部分應不予計入。
⒊附表一編號15係投資人陳文珍於105年6月27日匯入莊力霍國
泰帳戶100萬元；編號21係投資人蘇瓜雅於105年1月底以現金50萬元交付莊力霍本人；編號25係投資人謝志忠於105年7月30日以現金50萬元交付莊力霍本人；編號26係投資人黃柏菁於105年2月16日匯入300萬元至奧堤公司一銀帳戶後，當日莊力霍再以現金提領251萬元；編號28係投資人姜智譯於105年3月7日匯入200萬元至奧堤公司一銀帳戶後，當日莊力霍再以現金提領138萬1,888元，見附表一「交付款項方式」、「後續流向」欄位所示，並有朴敘俊見面會顧問協議書、匯款單（調移卷(二)第32-33反頁、原審卷第一冊第211頁）、莊力霍國泰世華銀行交易明細（偵卷(四)第37頁）、扣案物E-7蔡佩紋筆電列印資料（偵卷(八)第91反頁）、蘇瓜雅調詢（偵卷(七)第69反、71頁）、被告丁南偵訊（偵卷(九)第80-81頁）、 謝長宏 偵訊（偵卷(十一)第141正反頁）、奥堤公司一銀存摺明細、交易明細（調移卷(四)第102反頁、調移卷(一)第215反頁）、黃柏菁調詢（偵卷(十一)第247反頁）、莊力霍提領現金紀錄為憑（調移卷(四)第237、240頁），上開款項既係匯入莊力霍帳戶或由莊力霍提現，即非被告丁南所實際取得支配之犯罪所得，此部分應予不予計入。⒋至於編號39胡凱傑於不明時地交付50萬元，固有胡凱傑與奧
堤公司演唱會顧問協議書、扣押物編號「B-6」胡凱傑投資資料為證（調移卷一第106頁、調移卷三第84-85反頁、調移卷四第243反頁），惟編號39交付時地既屬不明，本於罪疑有利於被告原則，無從認定係屬被告丁南所得實際取得支配，此部分應不予計入。
⒌綜上，附表一所示41筆匯入款項，被告丁南自承上述投資人
係透過莊力霍之介紹而投資奧堤公司，合計為4,464萬元，經核部分款項係匯入希伯來公司華泰銀行帳戶有300萬元（如編號12、36所示「100萬+200萬=300萬」）；部分款項直接匯入莊力霍帳戶、交付莊力霍或莊力霍以現金提領之，金額計有589萬1,888元（如編號15、21、25、26、28所示「100萬+50萬+50萬+251萬+138萬1,888=589萬1,888元」）；部分款項係直接匯入被告丁南帳戶或由其以現金提領之，金額計有1,825萬8,221元，亦如前述。則扣除上開款項後，所餘金額1,748萬9,891元，係屬上述投資人直接匯入奧堤公司一銀行帳戶，為奧堤公司所實質支配（4464萬-300萬-589萬1,888-1,825萬8,221=1,748萬9,891），足以認定。是原審就被告丁南應諭知沒收之犯罪所得，自應以「屬於犯罪行為人」即犯罪行為人對犯罪所得有事實上處分權之範圍予以諭知沒收、追徵，此部分認定既有違誤，自應由本院就原審判決諭知沒收被告丁南之犯罪所得部分，於扣除實際返還投資人部分後（詳後述），撤銷改判如主文第2項所示。
三、犯罪所得沒收之諭知：㈠被告丁南取得實際支配處分權限金額共計1,825萬8,221元（1
00萬+20萬+35萬+80萬+20萬+100萬+99萬4,970+134萬+220萬+130萬3,251+90萬+14萬+35萬+48萬+100萬+100萬+140萬+100萬+60萬+100萬+50萬+50萬=1,825萬8,221，詳附表一「丁南處分金額」欄位），業如前述，然其中：⒈編號5、6許斐雯投資款，已受償200萬元（調移卷(四)第135至137頁）；⒉依據LINE「 丁總 還款新群組」所示，被告丁南已與部分投資人協議還款，是被告丁南犯後與投資人陳文珍、吳柏燁、蘇瓜雅、謝志忠、姜智譯、王秀娟、盧亞妤、林文君、邱建霖（即附表一編號14、16、21、24、28、32、33、34、35等投資人）等人協議償還本金，由被告丁南依其能力逐期償還該等投資人，依據投資人王秀娟於本院當庭提出截至108年9月18日最新還款表格、還款群組LINE對話訊息所示（原審卷一第405-425頁；結算明細表第411頁、本院卷第365、369頁），被告 丁南尚 積欠上開投資人本金合計844萬2,850元。是被告丁南此部分已返還之金額應為315萬7,150元（即上開陳文珍等9位投資人實際投入之金額合計1,160萬元【陳文珍200萬元、吳柏燁100萬元、蘇瓜雅100萬元、謝志忠100萬元、姜智譯300萬元、王秀娟100萬元、盧亞妤100萬元、林文君60萬元、邱建霖100萬元】，扣除被告丁南尚積欠之金額844萬2,850元後，則被告丁南此部分已返還之金額應為315萬7,150元（1,160萬元-844萬2,850元=315萬7,150元）；⒊編號36嘉倫文創開發公司投資款，已受償40萬元（15萬+25萬=40萬，調移卷(四)第135至137頁）。
㈡經扣除已返還與投資人之555萬7,150元，即被告丁南實際犯
罪所得為1,270萬1,071元（1,825萬8,221-555萬7,150=1,270萬1,071），宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按參與沒收程序，係為賦予因刑事訴訟程序進行結果，財
產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，是若該第三人本身即為刑罰權之處罰對象，即應於其本案程序中以被告地位就沒收相關事項一併行使其訴訟上之權利，自無命其參與另案沒收程序之適用；又按公司經主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第26條之
1、第24條、第25條定有明文。股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，為同法第322條第1項所明定。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，同法第85條第1項前段定有明文。此一規定，依同法第334條規定，於股份有限公司之清算準用之（最高法院102年度台抗字第721號民事裁定意旨參照）。本件奧堤公司及希伯來公司業於105年04月08日及108年5月9日經主管機關經濟部加工出口區管理處為廢止公司登記，此有上開公司之經濟部工商登記公示資料查詢在卷可稽，依上揭說明，奧堤公司及希伯來公司之法人資格尚未消滅。而依據銀行法第127條之4第1項規定「法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。」是本件奧堤公司及希伯來公司本為刑罰權之處罰對象，自無於本件被告丁南之本案程序中由本院依職權裁定命該第三人參與沒收程序之必要，附此敘明。
四、被告丁南經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、刑事辯護意旨狀、本院前案案件異動查證作業資料及戶役政資訊查詢結果在卷可考(本院卷第187、279至2
85、293至299、303至304頁），爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第310條之3，判決如主文。
本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第十庭審判長法官林婷立
法官吳麗英法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林穎慧中華民國111年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第136條之1犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。