裁判字號：臺北高等行政法院110年訴字第951號判決
裁判日期：民國111年10月27日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決110年度訴字第951號111年10月6日辯論終結原告 許淇鈞 訴訟代理人 鄭涵雲 律師
高晟剛 律師 雷宇軒 律師被告國防部陸軍司令部代表人 徐衍璞 （司令）訴訟代理人 何彥宗
謝承哲 謝文健 上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國110年6月11日110年決字第126號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告前係國防部軍事情報局(以下簡稱為軍情局)上尉，於民
國104年9月2日退伍，支領新制年資退伍金新臺幣（下同）37萬6,575元、士兵退伍金15萬630元及加發一次退伍金12萬5,525元。
㈡緣原告前派駐泰國期間，因遭中國官方媒體揭露為我國情報
人員而撤退返台，嗣於103年10月30日至同年11月9日軍情局內部調查期間，與業於102年11月4日自軍情局退伍並為中國國安單位吸收之林○聯繫，涉有洩漏其業務上執掌應予保密之國家機密(亦屬軍事機密)資訊，經臺灣高等法院108年7月26日105年度軍訴字第1號刑事判決(以下簡稱為臺高院判決)依陸海空軍刑法(以下簡稱為軍刑法)第20條第1項前段洩漏交付軍事機密罪、及國家機密保護法第32條第1項洩漏國家機密罪，判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並於108年8月20日判決確定。被告遂於前開刑事判決確定後，於110年2月4日作成國陸人勤字第1100020953號函(以下稱為原處分，嗣被告以同年月19日國陸人勤字第1100029966號函更正教示救濟機關)，以原告在現役期間犯軍刑法違反效忠國家職責罪章第20條第1項及國家機密保護法第32條第1項之罪，經法院判決處有期徒刑確定等情，依國家安全法(以下簡稱為國安法)第5條之2第1項第2款等規定，喪失請領退除給與權利，已領之退除給與應予返還。原告不服，提起訴願經駁回後，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原處分及訴願決定適用法規顯有錯誤：
⒈適用陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱為服役條例）
第25條，應以受處分人受判刑確定且未受緩刑宣告為要件。原告遭臺高院判決判處1年10月有期徒刑，但亦宣告有3年緩刑，根本就不會構成服役條例第25條情形，但被告錯誤援用該條做為裁罰法律依據，明顯與法不符，錯誤適用法令，自不應該維持。
⒉國安法第5條之2第1項第2款規定退役軍人若「經判處有期
徒刑以上之刑確定，有喪失請領退休（職、伍）給與之權利」。上開判處有期徒刑以上之刑確定乃是指宣告刑而言。又關於宣告刑之效力，依照刑法第76條規定，一旦緩刑期滿後未經撤銷，其刑之宣告就自始失去效力，是緩刑期滿後，不僅免除其刑罰之執行，其原來之罪與刑之宣告均全部失效，與未曾宣告有期徒刑效力相同。是原告一旦緩刑期滿後未經撤銷，其有期徒刑1年10月之宣告，就會自始失其效力，與未曾受有期徒刑之宣告相同，且是自始失效，而不是自緩刑期滿後才開始失其效力。既然有緩刑宣告，表示該刑事判決之宣告有自始失其效力的可能，這也是緩刑在於賦予刑案被告改過自新的機會的最主要立法目的，故一旦刑之宣告失其效力，就不符合國安法第5條之2「經判處有期徒刑之上刑確定」要件。故臺高院判決失其效力，原處分也會失所附麗而不得依照國安法第5條之2來剝奪人民退休俸之權利，是被告機械式適用法規，而未考量緩刑制度之立法目的顯有不當，明顯違法，自應廢棄。
㈡國安法第5條之2係於108年7月3日增訂，又綜觀國安法施行細
則及立法理由，均無另定得溯及適用之明文，而原告被剝奪退休金之權利，屬於實體事項，自應適用法律不溯及既往原則，以符法治國家法安定性之要求。依照臺高院判決認定，原告之行為時點為103年10月30日至11月9日，是其行為於國安法第5條之2施行前，即告終了，故其行為在新法修正「前」就已發生，而斯時該法尚未增訂，故並非所有構成要件之事實於新法修正後才完全實現，依照司法院釋字第574、577、620號解釋及最高行政法院之見解，本件仍有法律不溯及既往之適用。因此，被告以行為時尚未制訂之法條做為裁罰原告之依據，顯然是違反法律不溯及既往原則，明顯適用法令錯誤，自應撤銷。
㈢原告依照憲法及法律所賦予之退除役給與權利，經被告以原
處分予以剝奪，明顯係以具備制裁過去行為，具有裁罰性，而非係維持未來行政秩序，自屬行政罰法第2款後段所明定：「其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」。況且，原告於退伍後，已不再具有任何公職身分，被告已不可能對原告有未來關於退除役給與之行政秩序需要維持，因此，被告主張原處分並非裁罰原告過去違法行為而屬管制性處分，並不可採。另原告為軍職人員，對原告之身分並無國安法相較於服役條例有何特別規定而言，因此被告主張國安法應特別於服役條例優先適用，亦不可採等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告軍校畢業後即進入情報體系工作，長期深受國家栽培，
具資深情報工作經驗卻未能真誠體認情報工作依法守密之要求，於現役期間犯軍刑法第20條第1項及國家機密保護法第32條第1項之罪，復經法院判決處有期徒刑確定，揆諸國安法第5條之2立法理由，審定機關按國安法第5條之2規定以原處分命原告返還退除給與，洵無不適法之處。
㈡服役條例第25條之105年12月7日增訂理由即已揭示「部分人
員於現役期間涉犯前條第1款所定刑法瀆職罪章及國家安全法、國家機密保護法洩密等罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾，惟退伍除役後始判決確定；為對是類人員支領之退除給與予以適當處理，俾維公法給付之正確性」，即明文揭示是類規定作為溯及追繳之法源依據。此外，立法者為確維國家安全利益，始於108年7月3日再增訂國安法第5條之2規定，並為前揭服役條例之特別規定，應優先適用，且未設有但書將受有緩刑宣告予以排除之規定。另刑法第76條規定，緩刑宣告期滿，而未經撤銷者，原本宣告之刑即失效，即自始未受刑之宣告，惟在緩刑期間，刑之宣告仍屬有效，僅係暫緩執行而已，原告既違反軍刑法第20條第1項前段規定洩漏交付軍事機密罪，而經判處有期徒刑1年10月確定，雖經宣告緩刑3年，惟已傷害國家利益，減損國家對於退休(伍)公務人員恪盡忠誠義務之期待，被告依規定核定原告喪失退除給與請領權利，移請公務人員退休撫卹基金管理委員會追繳原告已領受之退除給與，於法並無不合。
㈢行政罰為違反行政法上義務行為，其行為(作為、不作為）須
具可責性，而重新審定退除給與處分，原告並無違反行政法上該負之義務行為，係因涉犯軍刑法第20條第1項及國家機密保護法第32條第1項之罪，故依服役條例之規定，予以重新審定退除給與，其性質，如同管制性不利處分一般，為一般性行政處分。而國安法第5條之2係軍文職一致適用之規定，為服役條例相關規定之特別規定，自應優先適用之。另參考本院110年度訴字第145號判決意旨，本件構成要件事實係於國安法第5條之2規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，無涉法律溯及既往原則等語，資為抗辯。並聲明求為：①判決駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告係軍情局上尉，於104年9月2日退伍，支領新制年資退伍金37萬6,575元、士兵退伍金15萬630元及加發一次退伍金12萬5,525元。嗣後因遭臺高院判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並於108年8月20日判決確定。而經被告以原處分函告喪失請領退除給與權利，並命原告返還前述退伍金，原告不服提起訴願爭執而經駁回等情，有被告104年7月21日國陸人勤字第1040020277號函（見本院卷第81頁至第82頁）、臺高院判決（原處分卷一第32頁至第57頁）、原處分（本院卷第31頁至第37頁）、訴願決定書（前揭卷第41頁至第49頁）等卷內可稽，兩造就此且均為相同陳述，應可採為裁判基礎。原告主張原處分有適用法律錯誤及違反法律不溯及既往原則等情，請求撤銷令原告喪失請領退除給與權利之原處分，被告則以原處分適用法律無誤，而以前揭情詞置辯。是本件應予審究者，自為原告於任職軍情局之服役期間，犯軍刑法第20條第1項前段規定之洩漏交付軍事機密罪，經臺高院判處有期徒刑並宣告緩刑確定，是否符合國安法第5條之2第1項第2款所定喪失其請領退伍給與之權利的要件？原處分是否違反法律不溯及既往原則？有無適用法規不當之違法？
五、本院的判斷：㈠按於108年7月3日增訂，並自108年7月5日施行之國安法第5條
之2規定：「（第1項）軍公教及公營機關（構）人員，於現職（役）或退休（職、伍）後，有下列情形之一者，喪失其請領退休（職、伍）給與之權利；其已支領者，應追繳之：
一、犯內亂、外患罪，經判刑確定。二、犯前條之罪、或陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定。（第2項）前項應追繳者，應以實行犯罪時開始計算。」其立法理由為：「……二、支領各種退休（職、伍）給與人員，於其現職（役）時或退休（職、伍）後，犯內亂、外患罪，經判刑確定；或有犯本法第5條之1之罪、或犯陸海空軍刑法違反效忠國家職責罪章、國家機密保護法第32條至第34條、國家情報工作法第30條至第31條之罪，經判處有期徒刑以上之刑確定，均已違背對國家忠誠之義務，危害國家安全。若使其得領受國家給付之退休（職、伍）給與，嚴重違反公平正義，爰於第1項規定是類人員應喪失其請領退休（職、伍）給與之權利，其已支領者，應追繳之。上述退休（職、伍）給與包括依法支給之退休（職、伍）金、退休俸、資遣給與、優惠存款利息、公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法之補償金及政府撥付之退撫基金費用本息或公提離職儲金等相關退離給與。三、支領各種退休（職、伍）給與人員犯前項各款之罪後，至經判刑確定前，仍得領受退休（職、伍）給與，已嚴重違反公平正義，爰於第2項規定前項應追繳退休（職、伍）給與者，以其實行犯罪時開始計算，作為核算追繳的基準點。」㈡原告主張國安法第5條之2規定之性質為行政罰，依行政罰法
第4條僅限於行為時之法律有明文規定者始能處罰，而原告於103年行為時，國安法第5條之2既然尚未立法，即不得以該規定裁罰云云。然軍公教及公營機關人員有該條第1項各款情刑之一者，喪失請領退休（職、伍）給與之權利，已支領者追繳之，並以實行犯罪時開始計算，既為該條第2項所明文，其立法理由復清楚說明如上，原告此項爭執，已非可採。
㈢原處分並未牴觸法律不溯及既往原則：
⒈新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事
實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號及第717號解釋參照）。
⒉查本件原告於103年10月30日至11月9日間涉犯軍刑法第20
條第1項前段之洩漏軍事機密罪、國家機密保護法第32條第1項之洩漏國家機密罪，嗣於104年9月2日退伍，固然均係在108年7月3日國安法第5條之2修正前，惟原告所涉前揭刑事案件，則係於108年8月20日經判處有期徒刑以上之刑確定，原告喪失請領退伍給與權利並應追繳之構成要件事實，乃於新法生效施行後始完全實現，依據上開說明，自應適用新法，並無法律溯及既往問題。
㈣原處分以原告應依國安法第5條之2規定喪失請領退除給與權利，尚無違誤：
⒈原告所涉洩漏機密案件，經臺高院審理後，以其所為係犯
軍刑法第20條第1項前段之洩漏軍事機密罪、國家機密保護法第32條第1項之洩漏國家機密罪，再依刑法第55條想像競合犯之規定，從重以軍刑法第20條第1項前段洩漏軍事機密罪處斷，量處有期徒刑1年10月，併宣告緩刑3年等情，有臺高院判決可參（原處分卷一第32頁至第57頁）。
⒉原告主張原處分有所違誤，係以其既受緩刑宣告，已無服
役條例第25條之剝奪或減少退除給與規定之適用，且依刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」，則於緩刑期滿後，更無國安法第5條之2適用之餘地等語。惟：
⑴「（第1項）軍官、士官在現役期間犯前條第1項第1款之
罪（指犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第5條之1、國家機密保護法第32條第1項、第33條第1項、第34條第1項或第2項、國家情報工作法第30條第1項或第2項、第30條之1第1項或第2項、第31條第1項或貪污治罪條例之罪，或因案判處死刑、無期徒刑）而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與；其已支領者，照應剝奪或減少之全部或一部分追繳之：…四、經判處有期徒刑1年以上未滿2年者，應自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之二十。（第2項）前項人員因同一案件，於其他法律受有較重之剝奪或減少退除給與處分規定者，從其處分。」服役條例第25條第1項、第2項分別定有明文，則軍官退伍後，其退除給與因犯同條例第24條第1項第1款之罪而剝奪與追繳，本得於其他法律有較重之剝奪或減少處分時，依其他法律之特別規定處分。
⑵本件原告所犯之國家機密保護法第32條第1項之罪，均屬
國安法第5條之2第1項第2款、服役條例第24條第1項第1款所列舉者；而軍刑法第20條第1項前段之罪，則屬該法違反效忠國家職責罪章之罪。比較上開服役條例第25條第1項與國安法第5條之2之規定，不僅國安法第5條之2立法在後，構成要件涵蓋之人員、行為、失權效果，亦較服役條例廣泛，國安法第5條之2係為服役條例第25條第1項、第2項所稱之「其他法律」，當無疑義，被告於本件適用國安法第5條之2處分，並無違誤。
⑶再按「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣
告失其效力」、「緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力」，固分別為刑法第76條前段及其立法理由參考資料（法務部立法說明）載明。然撤銷訴訟，法院審查原處分合法性之基準時點，係以處分時之事實及法律狀態為其基準時點，而查本件原處分作成時，原告確因前揭洩密案件判處有期徒刑以上之刑確定，縱有緩刑宣告，惟在緩刑期滿未經撤銷前，當認刑之宣告效力仍在，只是暫緩執行而已。再審諸國安法第5條之2法文，與服役條例第25條第1項「經判刑而未宣告緩刑確定」之立法方式不同，解釋上應認只要受有期徒刑以上刑之宣告確定，不問是否受有緩刑宣告，均有國安法第5條之2規定的適用。故本件原告所受之1年10月有期徒刑宣告，雖於本件言詞辯論終結前即因緩刑期滿而失其效力，然本院既須以原處分作成時之事實及法律狀態審查其合法性，被告此項主張，仍無從採取。
六、綜上所述，本件原告因涉犯洩漏機密案件，經判處有期徒刑以上之刑確定，被告依國安法第5條之2規定，函知原告喪失請領退除給與權利，已領之給與應予返還，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告前述各項爭執，俱非可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，乃無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年10月27日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鍾啟煌
法官林淑婷法官吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國111年10月27日
書記官何閣梅