臺灣新北地方法院107年度訴字第402號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第402號刑事判決

裁判日期：民國107年08月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第402號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊欣龍指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第711號），本院判決如下：
主文楊欣龍販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重壹點柒捌柒陸公克，含包裝袋參只）沒收銷燬之，扣案之三星牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事實
一、楊欣龍因缺錢花用，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年12月14日上午9時6分許（起訴書誤載為「16分」），在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號11樓住所，利用其所有內含門號0000000000號SIM卡之三星牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號），以網路連結在通訊軟體「微信（WeChat）」上之「24h便利商店」群組內，以暱稱「司嚕古龍」（聊天室暱稱「手寫的從前」）張貼內容為「低價出售少量喉糖、意者請私我」之邀約不特定人購買毒品訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警 陳羿嘉 執行網路巡邏發現前開疑似販毒之訊息後，乃透過「微信（WeChat）」佯裝為買家，自106年12月15日上午2時19分起，以暱稱「閉關」傳送訊息與楊欣龍交談，雙方議定以新臺幣（下同）4,500元之價格交易甲基安非他命3公克，並約定在新北市○○區○○路與中榮街交岔口之「麥當勞新莊中平店」會面交易。嗣於同日上午3時55分許，楊欣龍攜帶甲基安非他命3包（合計淨重僅1.7901公克，驗餘淨重1.7876公克）前往上開地點，雙方確認身分後，楊欣龍先將上開甲基安非他命3包交予陳羿嘉，並向陳羿嘉收取價金4,500元，陳羿嘉隨即表明警察身分當場逮捕楊欣龍而未遂，並扣得前揭甲基安非他命3包及楊欣龍持用之上開行動電話1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均不爭執其證據能力（見本院卷第67頁），亦未於本院言詞辯論終結前以言詞或書狀聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見臺灣新北地方法院檢察署107年度偵字第711號卷〈下稱偵卷〉第14至20頁、83頁、85頁，本院卷第67頁、第15
1頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳羿嘉職務報告、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、被告於微信張貼廣告內容截圖及被告微信資料截圖2幀、陳羿嘉與被告之微信對話翻拍照片8幀、甲基安非他命照片5幀等件在卷可稽（見偵卷第23頁至27頁、
35、37至49、51至55頁）。而扣案之白色或透明晶體3包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重1.7901公克，取樣
0.0025公克，餘重1.7876公克），有臺北榮民總醫院107年
2月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第111頁），復有前開甲基安非他命3包及三星牌行動電話1支扣案足資佐證。足認被告前開之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知
悉，而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告於本院審理時供稱：本案我販賣的3包甲基安非他命，都是在106年12月13日下午2時跟 陳鼎翰 買的，我當時是跟他買5包，每包1公克，總共5,000元，扣案之3包甲基安非他命我就是以3,
000元的成本購入。我購入這些甲基安非他命後沒再自行分裝，是將其中3包以4,500元的價格販賣給喬裝買家的警員，我跟警員約定交易3公克甲基安非他命，我不知道、也沒發現扣案之甲基安非他命3包合計淨重才1.79公克，我向陳鼎翰買來就是這樣，我沒有自己秤過，我家裡也沒有磅秤等語（見本院卷第95頁），足見被告顯係將向陳鼎翰購得5包甲基安非他命之3包，以上開方式從中賺取差價以獲利，則被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、
100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告以即時通訊軟體「微信」與喬裝買家之員警陳羿嘉談妥交易細節後，再至約定之交易地點將第二級毒品甲基安非他命交付予佯裝購毒之陳羿嘉並收取價金，然收取價金時即為警表明身分而查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其於著手販賣前，持有本件販賣毒品之低度行為，應為嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告著手販賣第二級毒品之犯行，然因員警實施誘捕偵查而
不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢復按毒品危害防制條例第17條規定第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。另被告為警查獲時，固供稱其毒品來源係「陳鼎翰」，然經員警前往其供稱之新海加油站調閱監視器影像，並未發現符合之影像，且被告亦未提供相關對話紀錄等資料予警方偵辦，致未查獲毒品上游等節，有新北市政府警察局新莊分局107年5月18日新北警莊刑字第1073419232號函在卷可佐（見本院卷第37頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，惟本件經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，業如前述，其法定最輕本刑為1年9月，要無情輕法重之憾；且本案被告於通訊軟體「微信（WeChat）」群組中張貼販賣毒品之訊息予不特定多數人，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求本院斟酌是否依刑法第59條規定酌減被告之刑（見本院卷第65頁），難認有據。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾有任何犯罪科刑
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行尚可，惟其正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實屬不該，兼衡其犯後已自白犯行之犯後態度，及其所欲販賣毒品之數量、自陳因缺錢修理機車始犯本案之犯罪動機（見偵卷第47頁、85頁，本院卷第66、96頁），並兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事工地貼磁磚之工作、與父親同住、父親領有輕度身心障礙手冊且失業約1年，僅被告單獨扶養父親（見本院卷第94、
95、97頁）之生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒
收銷燬之；犯販賣第一級至第四級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
㈡經查：
⒈扣案之甲基安非他命3包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析
質譜儀法鑑驗結果，檢出確含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述。而直接用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝3只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品。是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。
⒉扣案之三星牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張，IMEI碼：000000000000000號）係供被告本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷第147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國107年8月24日
刑事第十四庭審判長法官藍海凝
法官吳智勝法官楊朝舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡叔穎中華民國107年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。