最高法院97年度台上字第4061號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4061號刑事判決

裁判日期：民國97年08月22日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０六一號上訴人甲○○選任辯護人 莊勝榮 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三九八、一七四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○擔任台北市萬華區日善里里長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上訴人於民國九十三、九十四年間，經常以日善里辦公處及萬華國中家長會名義合辦各類研習班（下稱研習班），並向台北市萬華區公所（下稱萬華區公所）申請使用台北市○○區○○里○○街○○號二樓之台北市萬華區區民活動中心（下稱活動中心），而以不詳方法取得活動中心鑰匙，得自行開啟使用。詎上訴人明知依台北市區民活動中心設置管理要點第九點及台北市區民活動中心收費基準表之規定，申請借用活動中心場地，應於使用前向萬華區公所提出申請，經核定並繳納場地使用費，始得使用，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，利用活動中心設於日善里，而其擔任日善里里長職務之機會，於全球托兒所、啟明托兒所、萬大托兒所，向其洽詢租用活動中心事宜，逕予允借，並表示必須繳納「清潔費」、「水電費」新台幣（下同）一千一百元，致各該托兒所誤認上訴人有權決定，而分別於九十四年六月底、七月初、七月三日，各交付一千一百元，租用活動中心，上訴人合計詐取三千三百元等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判變更檢察官之起訴法條，論處上訴人依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴上訴人一再辯稱，其向托兒所收取之三千三百元，均列入舉辦研習班經費使用，未供自己私用等語。又證人 吳進財 於檢察官訊問及第一審證述：伊是活動中心志工，有在活動中心幫忙打掃，萬華區公所因此頒發感謝狀。伊擔任研習班財務及行政工作，上訴人向全球托兒所、啟明托兒所、萬大托兒所收取清潔費各一千一百元，合計三千三百元，均已交付伊，由伊列入研習班經費使用，伊於托兒所使用活動中心後，有去打掃等語（見九十五年度偵字第一二三九八號卷第十八頁至第二０頁、第一審卷第四八頁至第五一頁、第六六頁）。上訴人所辯上情，似非全屬無稽，則上訴人倘未取得金錢，其有無為「自己」不法所有之意圖，並非明確。原判決於事實欄記載上訴人意圖為「自己」不法之所有，詐取財物，而未於理由說明其所憑依據，難謂無判決理由不備之違法。⑵原判決於事實欄記載，上訴人係佯以使用活動中心必須繳納「清潔費」、「水電費」一千一百元為詞，詐取金錢，並於理由說明此有上訴人向托兒所收取費用所出具收據可憑（見原判決理由壹、六）。惟卷附上開收據影本（見九十五年度偵字第一七四三四號卷第九頁）載明係收取「代辦清潔費」，原判決認定上訴人係收取「清潔費」、「水電費」，又未說明其理由，事實認定與所採之證據不相適合，有判決理由不備及矛盾之可議。㈡貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言。所利用者，包括職務本身固有之事機，及由職務上所衍生之機會。而有無可以利用之職務上之機會，應本於其具體職務權責範圍為斷，未可流於單憑主觀之看法。原判決認定活動中心之租借使用，係屬萬華區公所之事務，並非里長主管或監督，擔任里長之上訴人並無任何准否權責。倘若無訛，則上訴人就活動中心租借使用之事務，既無權責，亦難認與里長權責有何關聯。上訴人有何里長職務本身固有之機會，或里長職務上所衍生之機會，可資利用以詐取財物，不無研求之餘地。原判決就此僅說明上訴人擔任里長，利用一般人易誤認其對活動中心有管領權之職務上機會，詐取財物，即單以一般人容易誤認里長有管領活動中心之權責，遽為認定上訴人應成立利用職務上機會詐取財物罪（見原判決理由壹、六），而非刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，難謂無適用法則不當或判決理由不備之違法。㈢九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等三種類型之公務員。貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日修正公布、七月一日施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。上訴人行為後有關公務員之定義已有變更，原判決未說明法律修正之比較適用，即逕行適用修正後規定，亦有判決理由不備之違法。㈣犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款所明定。原判決理由說明上訴人所犯利用職務上之機會詐取財物罪，情節輕微，所得財物為三千三百元，在五萬元以下，乃依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。原判決宣告之刑度雖在一年六月以上，然依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑規定之適用，原判決未予減刑，核有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分（見原判決理由貳），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
Ａ