裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2422號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2422號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第665號，中華民國96年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1235號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第3028號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以92年度毒聲字第55號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢出所。其另於95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑八月確定（現正執行中，不構成累犯）。詎其仍不知悔改，於強制戒治期滿釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月17日上午8時許，在其當時位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處內，以將海洛因摻水置入其所有針筒內注射方式（該針筒業已丟棄），施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年8月18日上午9時30分，在彰化縣○○鄉○○路與學前路口，因屬毒品治安協尋人口，而配合員警回所採尿，甲○○即於有偵查權限之機關發覺其有前開施用海洛因犯行前，主動向員警坦承前開犯行，並接受採尿，經警將其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應（惟甲○○於原審審理期間，經合法傳喚無正當理由未到庭應訊，而不願接受裁判，另經原審進行拘提、通緝之強制處分後，始緝獲到案，故不構成自首）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵審中坦承在卷，員警經同意採其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局95年8月18日委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司95年8月31日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見95年度毒偵字第3913號卷第6、7頁）被告自白，堪認與事實相符。又被告屬毒品治安協尋人口，於配合員警回所採尿時，在有偵查權限之機關發覺其有前開施用海洛因犯行前，主動向員警坦承前開犯行，並接受採尿，惟於原審審理期間，經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，而不願接受裁判，另經原審進行拘提、通緝之強制處分後，始緝獲到案，因不構成自首，附此指明。本件事證明確，被告犯行堪予認定。被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3028號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以92年度毒聲字第55號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治期滿釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品犯行，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審雖予被告論科，然本件犯罪行為發生在95年8月17日，所犯施用第一級毒品罪，非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之罪，又被告於原審雖曾經通緝，惟於中華民國九十六年罪犯減刑條例實行前即已為警緝獲（96年6日25日為警緝獲），亦即其於該條例施行時已無通緝犯身分，其自無獲知得受減刑恩典，卻仍惡意繼續逃亡以逃避法律追訴之情形，此與同條例第5條所定於該條例實行時仍具有通緝犯身分，而未能於96年12月31日自動歸案接受刑罰追訴者有別，當無該條例第5條所定不得減刑之適用，此對照該條之立法意旨，猶是顯然。且依該條例第5條之反面解釋，該條例施行後始經通緝者，嗣於緝獲到案時，仍得適用該條例所定減刑規定之情形，二者相較，顯見本案被告之情形，亦應無該條例第5條之適用，以免用法失衡，原審認本件有該條例第5條不得減刑情形，容有誤會，檢察官及被告上訴執此指摘原判決不當，均有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送強制戒治後，仍未能戒除毒癮，再犯本件之罪，及其犯罪之動機、目的、犯罪手段僅戕害自己之身心，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯施用第一級毒品罪，非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。
三、併辦意旨略以：被告甲○○於95年10月9日晚上8時許，在彰化縣○村鄉○○路○○○巷路旁，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告此部分施用第一級毒品，與前揭業經論科部分，係實質上一罪之集合犯關係，移送併案審理云云。惟按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件被告縱有反覆施用之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以佐證，是尚難認併案部分與業經論科部分犯行間，有何包括一罪關係，況我國刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院92年度臺上字5115號判決、92年度臺上字第4959號判決、93年度臺上字第3609號判決、94年度臺上字第4567號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第56條規定「加重其刑至二分之一」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「接續犯」，則依舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至二分之一，如修法後僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是依被告於本院審理時之供述，其數次施用海洛因之犯行，期間仍有近2個月之間隔，尚難當然認已成癮，應僅係偶然為之，要難論以屬「接續犯」或「集合犯」之一罪關係，從而，難認併辦部分與本案經論罪科刑部分，有何裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為妥適處理，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國96年10月23日附錄：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。