臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第799號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第799號刑事判決

裁判日期：民國99年06月21日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第799號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第32號中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因毒品案件，經國防部東部地方軍事法院以97年度訴字第13號判處有期徒刑1年4月確定，於98年5月17日縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔改，於98年12月11日15時30分許，在位於高雄縣○○鎮○○街○○號之麵攤前，見乙○○騎乘車號000-000號重機車至該處麵攤購買檳榔，其隨即坐上該機車後座，要求乙○○騎乘該機車搭載其去游泳，因遭乙○○拒絕，繼而要求乙○○將該機車借其使用，復遭乙○○拒絕，而乙○○因不願理會甲○○，自行關掉引擎離開該機車，至麵攤前之水龍頭洗手、腳，甲○○竟基於以強暴妨害人行使權利之犯意，強行以乙○○仍插置於該車電源開關之鑰匙欲發動機車離去，雖經乙○○喝止並拉住該機車後照鏡，甲○○仍騎乘該機車離去（惟無證據顯示甲○○對於該機車具有不法所有意圖），以該強暴方式，妨害乙○○使用該機車之權利，現場並遺留甲○○右腳拖鞋1只，嗣經警據報查獲上情。另扣得與本案犯罪無關之鐮刀1把。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。本件證人乙○○於警詢中所為之陳述，關於被告有無拿鐮刀搶走該機車之部分，與其於審判中之陳述不符，而其於審理中就被告如何騎乘該機車離去之客觀情況已陳述詳實，並說明為何於警詢陳述與審理中陳述不符之原因（見原審卷第76頁），是其於警詢之陳述並無具有較可信之特別情況，依前揭說明，即無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於準備程序期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何強制犯意，辯稱：我不知道乙○○有無同意要借機車給我，我騎車的時候，乙○○正好在洗手洗腳，我就轉頭向他說「 朝偉 ，機車借我一下」，我就將機車騎走了，我和乙○○住在同村，從小就認識云云。經查：
㈠、乙○○騎乘上開機車在上揭時、地購買檳榔，被告隨即坐上該機車後座，要求乙○○騎乘該機車搭載其去游泳，乙○○則拒絕其請求並關掉引擎離開該機車，至麵攤前之水龍頭洗手、腳，被告於乙○○離開機車後，騎乘該機車離去，現場遺留被告右腳拖鞋一只等情，業據證人即被害人乙○○及證人 蕭利達 分別於原審審理時證述明確（見原審卷第66、67、
69至72頁），並有扣押物品目錄表、贓物認領保管單及照片在卷可憑（見警卷第11、15、19頁），且為被告肯認無訛，此部分事實，堪以認定。
㈡、被告固以前詞置辯，惟參諸其於原審審理時曾供陳：乙○○沒有同意借機車給我等語（見原審卷第82頁），核與其所辯不知乙○○有沒有同意借其機車之語有別，已難認其所辯為可採。佐以證人即被害人乙○○於原審審理時結證稱：當時我騎車去買東西，被告叫我載他一起去玩水，我剛睡醒，我不要，他說車子借他，我還要用車，才不想借他，當時被告有坐上我的車，因為我不想理他，我就下車洗手腳，當我洗好手腳走過來時，被告已經加油門，我只來得及握住後照鏡，但來不及阻止被告將機車騎走，我喊了好幾聲不要騎走我的車等語明確（見原審卷第70、71、73、75頁）；又查，被告於現場遺留右腳拖鞋1只，亦有照片在卷足佐（見警卷第
19頁）， 益徵 被告當時倉皇離開之情形，故足認證人乙○○所述其雖握住該機車後照鏡並向被告表示不願出借該機車，但被告仍強行以強暴方式騎走該機車等語應與事實相符，而堪認定。被告上開所辯，為卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，本件事證明確，被告所為強制犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第304條第1項強制罪。而按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。又按強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬（最高法院21年上字第18號、29年上字第3006號判例意旨參照）。本案被告騎走該機車並無為自己不法所有之意圖且未達使證人乙○○不能抗拒之程度等情，業據證人乙○○於原審審理時結證稱：我離開該機車是我自己下車，不是被告拿鐮刀叫我下車，我認為他是要向我借車，當時我剛睡醒，我很生氣不想借他，我與被告從小學就認識，兩家距離不到1公里，被告很像剛剛工作回來，可能有在種植香蕉，他叫我載他一起去玩水，我剛睡醒，我不要，他有拿鐮刀，但他沒有用鐮刀威脅我，他當時拿鐮刀上我的車，鐮刀沒有靠近我的腰，只是他的手扶著我等語綦詳（見原審卷第71、72、73、75、76頁）。又參佐被告與證人乙○○不僅家住同村且從小認識，且案發現場係在高雄縣○○鎮○○街○○號之麵攤前，當時亦有證人即麵攤老闆蕭利達在場，而機車之車籍資料亦可明顯辨識被害人並非該機車所有權人，則被告何致於無端萌生強盜證人乙○○該機車之不法意圖？殊難令人想像，況加重強盜罪責甚重，被告如強盜乙○○該機車必因被害人之報警而查獲移送法辦，衡情被告應不致於無故冒然為此不法之犯行。再者，依證人乙○○上開陳述，證人乙○○離開該機車係出於自己之意思，亦非被告持鐮刀使其有不能抗拒之情形，則公訴意旨認被告強行將上開機車騎走係為自己不法所有之意圖且有使乙○○不能抗拒而離開該機車之情形，尚有未合，惟起訴之基本社會事實尚屬同一，爰依法變更起訴法條，原審就此部分於審理中已當庭告知（見原審卷第64頁），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序命就該罪為辯論，並無突襲性審判問題，併予敘明。被告前因毒品案件，經國防部東部地方軍事法院以97年度訴字第13號判處有期徒刑1年4月確定，於
98年5月17日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審因適用刑法第304條第1項、第47條第1項、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1規定，審酌被告不顧乙○○反對出借該機車之意思，強行騎走該機車，所為實不足取，其犯後承認部分犯行，被害人已取回該機車及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，另扣案之鐮刀1把，並無證據證明為被告犯罪所用，自無法諭知沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨略稱：被告意圖為自己不法使用該機車，趁被害人不備，強行發動被害人所有之機車欲騎乘離去，被害人發現制止，並已握住該機車後照鏡阻擋離去，及明確向被告表示不願出借該機車，但被告仍不顧被害人阻止，強行騎離，足見被告已著手於搶奪之犯行甚明。從而，被告客觀行為既已符合搶奪罪之構成要件，原審判決僅論以強制罪，顯有未洽云云。但查被告和乙○○為相識一、二十年之鄰居朋友，案發當日被告持鐮刀本是要到田裡工作，於麵攤前遇見乙○○，遂臨時邀約乙○○一同去游泳，因為乙○○剛睡醒，脾氣不佳，故而拒絕被告之要求，被告一時失慮，強行騎走乙○○之機車，其目的僅是在借用而已，並無不法所有之意圖，故被告在使用完畢後，亦騎乘該機車欲返○○○鎮○○街○○號遇見被告之麵攤前，欲歸還該機車給乙○○，而在接近麵攤前街道之轉彎處，遇見警察和被害人，被告即主動停車，可見被告確實僅是借用被害人之機車，並無占為己有之意圖，雖然被害人未表示同意借用，然被告亦僅能論以強制罪之責，原審認事用法均無不當，公訴人上訴，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年6月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月22日
書記官林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。