裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第408號刑事判決
裁判日期：民國99年06月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第408號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第246號中華民國99年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵緝字第2762號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係高雄縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，明知後備軍人接獲國家召集令時應準時報到參加教育召集，竟意圖避免召集處理，於不詳時間遷出上開戶籍地後，無故不依規定申報其實際居住處所，致使高雄縣後備指揮部所發指定其應於民國（下同）97年5月5日，前往屏東縣○○鄉○○路○○○號「龍泉營區」報到，接受教育召集之97年度後備軍人博愛甲字第240302號教育召集令，無法送達於被告本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第
1項第3款罪嫌等語。
二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡本判決下列所引用屬於言詞供述及書面供述之傳聞證據部分
，檢察官（被告經合法送達無正當理由未到場）於本院審理程序，調查上開傳聞證據，加予提示並告以要旨時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯上揭妨害兵役罪嫌，係以卷附之高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令、後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、送達通知照片及法務部戶役政連結作業系統查詢單等為其主要論據。訊據被告甲○○堅於原審審理中否認有何上開妨害兵役之犯行，並辯稱：伊因為陳姓養父有賭博習性，故從小雖與養父住在原戶籍地高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，但與養父感情不睦，自退伍後即到台北工作，又因為伊沒有戶籍資料可以遷移戶籍，雖然養父有想要把伊戶口遷出來，但伊沒有立刻處理，到偵查中才知道要趕快遷出去，且該處是眷村，教育召集令送達的時候住戶已經被強制搬離，沒有人住在那裡，教育召集只有5天等於是夏令營，還有薪水可以領，伊沒有規避兵役召集處理之故意及不法意圖等語。
五、經查：㈠被告甲○○係高雄縣後備司令部列管之後備軍人，原設籍於
高雄縣○○鄉○○村○○路○○號，嗣因遷出上開居住處所，致使高雄市後備司令部分別於97年5月2日、3日所發，指定應於97年5月5日前往屏東縣○○鄉○○路○○○號「龍泉營區」報到接受教育召集之97年度後備軍人博愛甲字第240302號教育召集令無法送達等事實，有高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、教育召集令、後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、送達通知照片、法務部戶役政連結作業系統查詢單、戶籍資料、檢察官拘票及拘提報告書等附卷可稽（見偵一卷第1-7、8、16、21-23頁、原審二卷第32頁），且為被告於原審所不否認（見原審二卷第17-23頁），是被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致使前開召集令無法送達之事實，固均堪以認定。
㈡惟查，妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10
條第1項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年台非字第404號判決意旨參照）。該法所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，倘因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，即應具備「明知與有意使其發生」之要件，而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備犯罪故意之構成要件外，尚須具備法定之主觀不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決意旨參照）。上開妨害兵役罪，既已加入行為人「意圖避免教育召集」之主觀犯罪構成要件要素，則並非行為人明知居住處所遷移有申報義務，即可一律逕推認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以行為人住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖，仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及審查結果均同此旨）。
㈢本件被告遷移住所未申報之行為，主觀上究有無避免召集處
理之意圖，而符合妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪之主觀構成要件？查，後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，故本件自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其遷移住所係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。況教育召集屬於短期召集，而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期僅數日之教育召集，即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實申報遷移戶籍，必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。本件被告遷移住所未實際居住於戶籍地，已據其辯稱因自幼家庭因素，而於退伍後即至外地工作，而工作地點又遠在台北，因此始無居住於戶籍地，非為避免教育召集之目的而遷移住所等語，查被告所辯既與一般日常生活中至外地（如外縣市）工作幾週或數月或幾年，無法當日往返，而居住於工作地之常情相符，另被告所辯因其與養父感情不睦，而外出工作並長期居住他處，致無人在戶籍地收取兵役召集通知一節，亦為日常生活中所可能發生之事。準此，被告主張伊未居住於戶籍地，係因長期在外地工作而居住於工作處所，並無避免兵役召集處理之主觀不法意圖等語，自非無稽。揆諸首揭說明，本件自不得僅以被告住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免兵役召集處理之意圖甚明。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均
不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開妨害兵役治罪條例之犯行，基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審以不能證明被告犯妨害兵役治罪條例之罪名，因而為被告無罪之諭知，核無違誤。公訴人上訴意旨，以被告為軍人退伍，已預見往後仍有教育召集令，須參加教育召集，卻將居住處所遷移，不依規定申報，足認被告對教育召集令無法送達，仍不違背其本意，被告即有意圖為逃避召集處理之不確定故意，指摘原判決不當。惟公訴人並未具體舉證證明被告有何「意圖避免召集處理」之主觀犯罪構成要件事實，僅以被告遷出戶籍地未申報之事實，逕認被告有意圖避免召集處理之不確定故意，核屬推斷與臆測，已詳如前揭論述分析，此部分之上訴意旨，非有理由。至於後備軍人因遷出戶籍地未申報致未接受教育召集者，依規定仍需補行教育召集，各該後備軍人並未因此而獲得免除其應負之責任，原審判決之見解，並不會影響國家後備軍人召集之制度，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年6月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年6月21日
書記官邱麗莉