裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年聲再字第115號刑事裁定
裁判日期：民國108年09月27日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度聲再字第115號再審聲請人即受判決人 吳明燮 選任辯護人 張啟祥 律師上列聲請人因背信等案件，對於本院108年度上易字第251號中華民國108年8月20日第二審確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院107年度易字第655號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13558號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠證人 葉富源 於108年2月14日庭訊中證述：對方車子開過來的
時候窗戶打開，我問對方是不是要來拿新臺幣(下同)48萬元，他說是，我就交給他等語；而證人 吳季鴻 則證述：我沒有等很久，大概半小時左右；我是等對方過來，也有透過電話聯繫等語。兩人就如何拿取款項、過程、時間、如何確認身分之方式及地點等證述均截然不符，所述且與常理相違至甚。況聲請人當天早上始經 友和 公司告知前往交付款項，如何得以事先告知證人葉富源及吳季鴻聯繫拿取48萬元款項事宜？原判決遽認證人相互矛盾之證述為真，未查有其他補強證據，逕自不當推演聲請人有本案犯行，認定已然有誤，足堪動搖原確定判決所認定之事實。
㈡證人吳季鴻既稱向聲請人借款，事後亦有分次還款，自應有
就帳戶提領還款金額之記錄，倘如其所述，分7個月歸還50萬元，則於7個月間，每月至少應有7萬元以上之現金提領或匯款聲請人。此一事證之存否，涉及證人吳季鴻所稱將系爭款項交付聲請人之事實是否存在，單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑。原確定判決法院未調查證人吳季鴻是否有至少7萬元以上之銀行提領紀錄，係就足生影響判決之重要證據漏未審酌。
㈢證人吳季鴻就借款、還款等均未予以明確舉證以實其說，亦
無從舉證已然實際交付聲請人，則本件聲請人自無取得財產上利益，更無構成詐欺取財之正犯。又友和公司既僅係代為轉交付，縱系爭款項遭侵占抑或背信之情，亦僅犯罪之被害人即瑞泰公司或應收受款項之人得提起告訴，而與友和公司無涉。證人葉富源既證稱：瑞泰公司要給我多少錢我並不清楚，所以就算被告說銷貨獎金為50萬元也可以接受，因為只知道有要拿獎金，並沒有一個數字；被告吳明燮說還要拿回48萬元分給他們公司高層，我都沒有意見等語，堪認證人葉富源嗣後將部分款項交付他人，亦屬證人葉富源基於對系爭款項有所有權下所為之決定，就交付之情亦明確證述其同意且無意見，更無受詐欺之虞。所有權人葉富源既未認其遭詐欺取財，亦未提起刑事告訴，則聲請人自無涉詐欺取財之犯意及犯行。是原確定判決就詐欺正犯認定及被害人資格認定有卷內事證與理由矛盾及適用法規失當之違法。
㈣聲請人於104年間與證人吳季鴻之通訊對話紀錄中，證人吳
季鴻多次表示：「我想先上友和磨練；都是自己找上我的；特助是友和的教父，最上頭的操控者；他們之前只是要雇用我去對付你；本來你在友和做的好好的我也不會離職，還要我寫是你和某人聯手迫我離職的」等語。足堪肯認友和公司確實曾主動邀約並提供優厚條件，利誘證人吳季鴻前往友和公司任職，並欲令證人吳季鴻提出不利聲請人之事證，而證人吳季鴻既曾受有友和公司供養，後來更因遭發現而離職後，受友和公司邀約、利誘前往友和公司任職，足見其確實有為了利益而並未揭露與友和公司之關連，更有偽證之情，睽之先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑。綜上所述，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定，依法聲請再審云云。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條業於104年
2月4日經總統以華總一義字第10400013381號修正公布，並於104年2月6日施行，修正後之刑事訴訟法第420條第
1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」又同條第3項規定：「第
1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」為限，惟仍須該事證本身單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利判決之「確實性（顯然性）」特性，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷（最高法院104年台抗字第936號、第
758號、第125號裁定）。
三、次按，刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。
四、經查：㈠聲請人經本院108年度上易字第251號判決認其犯修正前刑法
第339條第1項之詐欺取財罪判處罪刑確定，並就認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表附卷可憑。
㈡聲請意旨㈠主張證人葉富源、吳季鴻之證述截然不符，且與
常理相違云云。惟原確定判決已詳細審認證人葉富源、吳季鴻歷次證詞，並說明聲請人之辯解不可採之理由。聲請意旨㈠所指，實係就原確定判決已認定之事項，徒憑己意再行爭執，指摘原確定判決取捨證據、認定事實之不當，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之新事實、新證據要件不符。
㈢聲請意旨㈡主張原確定判決未調查證人吳季鴻之銀行提領紀
錄，係就足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云。然此部分係經原確定判決法院審酌後，認證人吳季鴻並未陳稱將48萬元存入其名下銀行，縱使調取證人吳季鴻之銀行交易明細，尚難為有利聲請人之認定，而認為此部分無調查之必要，業經原確定判決詳述在案。況還款金額非必從證人吳季鴻之銀行帳戶所支出，縱加以審酌，仍不足以生影響於原確定判決之結果。稽此，事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審酌。聲請人徒憑己見任意主張對證據有相異之評價，指摘原確定判決不當為由而聲請再審，核與刑事訴訟法第421條規定之要件不合。
㈣聲請意旨㈢主張原確定判決就詐欺正犯認定及被害人資格認
定有卷內事證與理由矛盾及適用法規失當之違法云云。然詐欺取財罪並非告訴乃論之罪，則本案何人得以提起告訴，應不影響聲請人是否涉犯本件詐欺取財罪之認定。至本件聲請人犯詐欺取財罪、證人葉富源係遭詐騙而處分系爭款項等情，均已經原確定判決就相關事證詳加調查論列。聲請人上揭主張亦僅係針對原確定判決業已審酌認定之事項再憑己意作有利於己之評價而已，難認係足以動搖原確定判決之新事實或證據。
㈤聲請意旨㈣提出聲請人於104年間與證人吳季鴻之通訊對話
紀錄作為新證據，主張證人吳季鴻與友和公司有利益關係，其證詞不可信云云。上開對話紀錄雖為原確定判決所未調查審認之證據，然觀諸該對話紀錄，尚無從得知雙方對話所涉何事，亦無從證明證人吳季鴻於本案之證述確係出於故意構陷而有偽證之情形。況聲請人之辯護人於審判時即曾指證證人吳季鴻收受友和公司之回扣，故證人吳季鴻與友和公司間有利益往來等情，已為上訴審法院所知悉，則聲請人所提出之證據不論單獨觀之，或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，均不足動搖原確定判決而對聲請人為更有利判決，亦與上開聲請再審規定之新證據之要件不符。
五、綜上所述，聲請意旨所述及所提出之證據資料，均係就於事實審法院已主張或辯解部分，再事爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使重為指摘，均非原確定判決漏未審酌之重要證據，且並未提出任何具體之新事實或新證據足供綜合判斷。揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由。聲請人執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國108年9月27日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國108年9月27日
書記官唐奇燕