裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第32號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第32號上訴人 洪王阿花 訴訟代理人 洪英華 被上訴人 蕭淑文 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國105年11月22日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1683號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院民國71年台上字第3746號判例參照）。上訴人於原審起訴聲明為：確認被上訴人擔任 翁來福 積欠上訴人新臺幣（下同）80萬元之保證人（原審卷第58頁）。嗣於本院言詞辯論時變更其訴之聲明為：確認上訴人對於被上訴人有80萬元之債權存在，聲明已有不同，自屬訴之變更。核其於本院變更之訴與原審請求之訴，請求基礎事實均為上訴人之借款債權80萬元及被上訴人提供房地設定最高限額抵押權之事實，證據可以共通，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，所為變更合於前揭規定，應予准許，並就該變更之訴為裁判，無庸再就原判決之上訴部分為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人翁來福前於80年9月18日，向上訴人借款80萬元，被上訴人當時提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000號土地（權利範圍1000分之72）及其上建號○○○號建物即門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號6樓房屋（下稱系爭房地），設定本金最高限額140萬元之第二順位抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），然翁來福經催討仍未清償上開債務，故有確認被上訴人擔任保證人之必要。
於原審聲明：確認被上訴人擔任翁來福積欠上訴人80萬元之保證人。
二、被上訴人於原審經合法通知未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經原審審理後，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院為訴之變更，主張系爭抵押權所擔保債權之債務人為被上訴人，變更後之聲明為：確認上訴人對於被上訴人有80萬元之債權存在。被上訴人則未到庭，亦未提出書狀為陳述或聲明。
四、本院之判斷：
（一）按最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，此觀96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第6款之規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查，系爭土地之系爭抵押權係於80年9月21日登記設定之最高限額抵押權，經第一順位抵押權人龍星昇第五資產管理股份有限公司聲請原審法院執行系爭土地，以93年度執字第31898號執行事件進行查封拍賣，並於93年10月18日拍定，於93年10月29日核發權利移轉證書予拍定人；另於94年3月7日就拍賣價金執行分配，上訴人之第二順位抵押債權140萬元獲分配784,235元，惟因上訴人係最高限額抵押權債權人，卻未能提出債權證明文件，原審法院民事執行處因而扣繳執行費後，就餘額773,035元辦理提存，並通知上訴人應提出債權證明文件再領回，惟上訴人並未能提出任何債權證明文件，因而提存案款迄今等情，為上訴人所不爭執（原審卷第58頁背面），並有不動產謄本、提存所函、提存通知書、分配表在卷可稽（原審卷第35頁至第45頁）。則上訴人對於被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權，應自原審法院通知上訴人系爭土地經他債權人聲請強制執行經法院查封時已確定。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。又按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決意旨參照）。上訴人就被上訴人所有系爭土地設定之系爭抵押權為最高限額抵押權，此觀上訴人所提不動產登記謄本之記載即明（原審卷第35頁至第38頁）。又最高限額抵押權與一般抵押權須從屬於債權而存在者不同，最高限額抵押權於設定時既不必先有債權存在，自難僅以上訴人就被上訴人所有系爭土地設定系爭抵押權之事實，遽認上訴人對被上訴人有債權存在，仍應由上訴人舉證證明於最高限額抵押權擔保債權確定時有80萬元債權存在，及該債權法律關係發生所須具備特別要件之有利於己事實。
（三）經查：系爭房地所設定第二順位抵押權，係以被上訴人為「債務人」兼義務人乙節，此有土地建物登記謄本為憑（原審卷第35頁至第38頁）。足見被上訴人係以自己所有之系爭房地設定系爭抵押權，用以擔保自己對於上訴人之債權。然上訴人於原審及上訴時主張：訴外人翁來福於80年
9月18日，陸續向伊借款80萬元，並由被上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權，作為借款保證等語（原審卷第3頁、第27頁、第34頁、第63頁、本院卷第4頁、第21頁背面）。嗣於本院辯論時變更其主張：伊分次將借款交給被上訴人及其同居人翁來福，且80萬元包括上訴人為翁來福工作而未獲得之工資等語（本院卷第28頁背面）。上訴人就有關借款之對象及內容，所述前後不一，且與上開不動產登記謄本登記之內容不符，自難遽認為真實。此外，上訴人並未提出所主張對於被上訴人有系爭抵押權所擔保80萬元債權存在之證明文件（本院卷第28頁背面），其既未能舉證證明對於被上訴人有80萬元之債權存在，其訴請確認對於被上訴人有80萬元之債權存在，自無理由。
五、綜上所述，依上訴人所舉事證，均無法證明上訴人對於被上訴人有80萬元之債權存在。從而，上訴人訴請確認對於被上訴人有80萬元之債權存在，為無理由，其變更之訴，自應予駁回。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年4月12日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官管安露法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
兩造均不得上訴。
中華民國106年4月12日
書記官陳慧玲