裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第65號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王繼樂選任辯護人翟世炎律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11658、11659、11660號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪共貳罪，均累犯，各處如附表一編號
1、2所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○犯轉讓禁藥罪共伍罪，均累犯，各處如附表二編號1至5所示之刑；應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，分別經本院以97年度簡字第469號、97年度簡上字第153號判決處有期徒刑3月、5月確定，並定應執行刑為有期徒刑6月確定，於民國98年7月19日執行有期徒刑完畢，並接續執行本院97年度訴字第692號偽造文書等案件所判處之拘役54日減為拘役27日、拘役20日，定應執行刑為拘役40日，而於98年8月28日執行完畢，翌日出監。詎猶不知悔改而為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品
，屬違禁物，不得販賣，竟基於營利之意圖，先向不詳之人購入甲基安非他命後，以其使用之門號0000000000號行動電話與丙○○、乙○○約定數量、金額、交易地點後，先後於附表一編號1、2所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、乙○○，共2次（各次販賣時間、地點、行為、對象、金額詳如附表一編號1、2所載）。
㈡明知甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥
字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，先後於附表二編號1至5所示時間、地點無償提供第二級毒品甲基安非他命予 陳嘉安 、丁○○、戊○○施用，共
5次（各次轉讓時間、地點、對象、數量詳如附表二編號
1至5所載）。 嗣經警 於99年8月10日，持搜索票在甲○○位於臺北市○○區○○路○○○號5樓現居處查獲，並扣得吸食器1組、玻璃球5顆、甲基安非他命殘渣袋34個及SIM卡1張等物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，就檢察官起訴書所載證據清單之證據均同意作為證據（見本院101年度訴字第65號卷【下稱本院卷】第94頁反面），且於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據、非供述證據），於審理時均表示不爭執，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實欄一㈠有關附表一編號1、2被告甲○○販賣第二級毒品之犯行：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品，辯稱：與證人丙○○、乙○○係合資購買毒品，與證人乙○○合資購買後有帶其至證人丁○○住處分裝毒品云云，經查：
㈠附表一編號1之犯行：
⒈證人丙○○於警詢時證稱：門號0000000000是我所使用，
我都是撥打0000000000號行動電話與綽號「阿樂」男子購買安非他命，警方給我看的99年6月27日（係6月28日之誤，業經檢察官更正，詳下述）16時9分27秒、15分52秒的通聯紀錄，係我與「阿樂」聯絡購買毒品的事，當天沒有購買，隔日有向他購買2500元毒品等語（見99年度偵字第11659號卷【下稱偵卷二】第13至17頁）；於99年12月22日偵訊時證稱：我有於99年6月28日在中和向被告購買2500元甲基安非他命，當天被告原本說要跟我合資，1人出4500元，我跟他說我沒有這麼多錢，所以我是跟他購買2500元的甲基安非他命等語明確（見99年度偵字第11658號卷【下稱偵卷一】第131至132頁），並有證人丙○○與被告之通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷一第27至28頁），是證人丙○○於警詢、偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證言可以採信，此部分事實堪以認定。⒉至附表一編號1犯行之犯罪時間，檢察官起訴書原記載「
99年6月28日某時許」，經公訴人於本院審理時更正為「99年6月29日某時許」（見本院卷第171、179頁），查：證人丙○○於本院審理時證稱：我跟被告在中和見面這一次，我無法確定是99年6月28日或99年6月29日，但我記得我前一天打電話給被告，他跟我說人在高雄，要坐高鐵回來，晚上12點才到，所以我們約第二天晚上我下班後見面等語（見本院卷第139頁）。而檢察官起訴書所載之犯罪時間，所憑據者係證人丙○○與被告之通訊監察譯文，惟查偵卷一第27至28頁，原登載「99年6月27日16時9分27秒」、「99年6月27日16時12分52秒」之通訊監察紀錄，係員警於辦理譯文時誤繕，正確時間應為「99年6月28日16時9分27秒」、「99年6月28日16時12分52秒」等情，有臺北市政府警察局南港分局101年11月29日北市警南分刑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第172頁），是本件被告在新北市中和區某處販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行時間，應係99年6月29日晚上某時許，應堪認定。
⒊被告雖辯稱係與證人丙○○合資購買，其2人約在中和小
北百貨，伊從汐止開車過去，證人丙○○從工作的地方開車過去，2台車一起停在小北百貨前面，由伊下車與人家交易，證人丙○○在車上等，證人丙○○拿2000元或2500元給伊，合買1克3500元，伊東西拿到後就上證人丙○○的車，將整包給他，證人丙○○再另外用1個小袋子撥一些給伊，因為伊出的錢比較少，所以他給多少伊就拿，並沒有用磅秤秤云云（見本院卷第93頁反面）；證人丙○○於本院審理時雖亦證稱：我們約在中和圓通路見面，我開車去，我先到，在那邊等被告，被告也是開車去的，我找他就是要拿安非他命，我先拿2500元給被告，我在車上等，被告沒有說要向誰拿安非他命，被告有打電話叫我先下車，去他的車上等他，離開半小時後回來，被告才把安非他命交給我，被告並沒有說那包安非他命多重，我不知道重量，我們在他車上分安非他命，我倒一些分給被告等語（見本院卷第134至139頁反面）。觀諸被告與證人丙○○其2人就被告取得甲基安非他命後，究係在被告車上或係在證人丙○○車上分裝毒品，所述並不一致，且證人丙○○復稱不知道被告所拿來的甲基安非他命重量為何，而其2人分裝時亦未以磅秤秤重，然毒品價高，甲基安非他命1公克市價動輒3、4仟元，如係合資，豈有不依各自出資比例而計算重量、竟隨意拆分之理；再參以前揭通訊監察譯文：
⑴證人丙○○於99年6月28日16時9分27秒以其使用之00
00000000號行動電話撥打被告使用之0000000000行動電話給被告，該通電話係與被告討論毒品事宜，此部分業據證人丙○○證述明確，已如前述，觀以該內容，係證人丙○○欲向被告拿毒品，惟被告稱其當時正前往高雄途中，預計搭22時高鐵班次回臺北，並約定明天再聯繫。
⑵被告旋於同日16時11分56秒撥打0000000000行動電話給
友人：（Ａ代表被告，Ｂ代表友人）
Ａ：我跟妳講……等一下 小陳 晚一點會過去，妳從我那個錢盒裡面有沒有。
Ｂ：嗯
Ａ：啊有一個是2的，有一個是1的，但是那個都是，妳要用磅秤再秤一秤，因為那個都是實重……。
Ｂ：嗯
Ａ：算了算了，不用不用……。
Ｂ：喔⑶被告再於同日16時12分52秒撥打0000000000行動電話給
證人丙○○：（Ａ代表被告，Ｂ代表證人丙○○）
Ａ：我跟你講他也不在家。
Ｂ：他也不在家喔？
Ａ：對啊。
Ｂ：好。
Ａ：不過這次的東、這次的這個品質非常好。
Ｂ：這一次喔？
Ａ：真的，我昨天拿的。
Ｂ：昨天拿的，可是他人不在嘛。
Ａ：對啊，所以你還是要等我回來。
Ｂ：好啊，沒關係啊。
Ａ：我是跟你講啦，你急的話就先找別人，不過我這一次的東西我去、我自己抓的非常漂亮。
Ｂ：其實還好啦，不是很急啦。
Ａ：因為我跟他們聚。
Ｂ：如果早一點的話就打給我啦
Ａ：對啊，我9點鐘坐車最快的話到那邊也要差不多10點、11點了。
Ｂ：對啊，那個時間還好啊，如果超過12點就不用打了。
⑷證人丙○○復於99年6月29日9時12分42秒撥打電話給
被告：（Ａ代表被告，Ｂ代表證人丙○○）
Ａ：我問你喔，你昨天問我的事情啊怎麼樣啊，因為，要的話我就先幫你留，而且今天、我跟你講這東西這次的不錯，難保證下一次有這麼好，所以說問你要不要。
Ｂ：好啊，可以啊，要啊。
Ａ：那我就幫你留了喔。
Ｂ：好，好，我晚一點再打給你。⑸被告與證人丙○○復於99年6月29日15時59分20秒再次
以電話聯繫見面事宜，並於同日16時2分37秒談及下述內容：（Ａ代表被告，Ｂ代表證人丙○○）
Ｂ：我跟你講我錢沒帶在身上，我錢放在轎車裡面啦。
Ａ：那你要下班對不對？
Ｂ：對，下班。
Ａ：那那，我知道了，我在這邊等你啦，你下班打給我。
Ｂ：喔好啊。
Ａ：我已經幫你留了。
Ｂ：好。觀諸前揭通訊監察譯文之前後各通電話內容對照以觀，應係證人丙○○於99年6月28日16時9分27秒向被告洽購甲基安非他命時，被告正前往高雄途中，無法當面與證人丙○○交易，故於同年月28日16時11分56秒撥打0000000000行動電話給友人，欲託友人自錢盒取物交付證人丙○○，然因故作罷，並分別於同日16時12分52秒、同年月29日9時12分42秒以電話向證人丙○○表示該次貨物品質非常好，係其於昨天（即27日）「抓的」並強調已為證人丙○○保留，顯現被告與證人丙○○於99年6月29日晚間交易之第二級毒品甲基安非他命，早於同年月27日即已在被告掌控支配當中，並非如被告所辯，係同年月29日當天欲合購，證人丙○○拿錢給伊後，伊才去取貨云云。綜上所述，被告就合購過程與證人丙○○證言不一致，已如前述，再參以該通訊監察譯文，顯見證人丙○○於本院審理時所證稱伊係與被告合購，屬事後迴護被告之詞，不可採信，而應以證人丙○○警詢、偵查中證述係向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證言較可採信。
⒋綜上所述，被告此部分所辯均不足採，其所為附表一編號
1之犯行，事證明確，已堪認定。㈡附表一編號2之犯行：
⒈證人乙○○於警詢時證稱：我知道被告有在販賣毒品，我
於99年7月19日18時許，先以行動電話0000000000撥打被告所使用行動電話0000000000，向他表明要購買500元第二級毒品安非他命，約在汐止市○○路上頂好超市對面交易毒品，此次有交易成功，向甲○○購買毒品後，就返回家中房間內施用，警方給我看的通訊監察譯文，是我向被告購買毒品的對話，至於被告所傳的簡訊是問我要不要再購買毒品安非他命（偵卷一第13至16頁）；復於99年12月22日偵訊時證稱：我有於99年7月19日18時在汐止市○○路○段頂好超市對面向被告購買甲基安非他命，我是向被告購買，不是合資等語（見偵卷一第130至131頁）；再於100年4月27日偵訊時證稱：99年7月19日晚上7點多，我在汐止火車站附近向被告購買500元安非他命，我沒有跟被告合資購買，我是直接跟他買，他有跟我收錢，我並沒有要與他合資，當天買完毒品之後，我就坐計程車回內湖，並沒有跟被告一起去丁○○住處分毒品，我也不認識丁○○，我跟被告約在大同路的麥當勞，他將毒品交給我之後我就坐計程車回內湖等語（見偵卷一第147至148頁）；復於本院審理時證稱：99年度偵字第11658號卷第18頁是我與被告的通話譯文內容，譯文中被告問我說「是怎樣，你是拿多少錢」，是問我要買多少價錢的甲基安非他命，我回答「嗯，大概五百元」，是指我要跟被告買50
0元的甲基安非他命，當天我們約在汐止見面，我坐計程車到麥當勞附近，被告走路過來並沒有馬上把東西拿給我，他說他車子停在附近，叫我坐上他的車，然後在車上我給他錢，他才把東西拿給我等語明確（見本院卷第180至
184頁）。互核證人乙○○於警詢、偵查、本院審理時，就其向被告購買甲基安非他命之交易過程，所述大致相符，並有證人乙○○與被告之通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷一第18頁），是證人乙○○證言可以採信，此部分事實堪以認定。
⒉至被告販賣甲基安非他命予證人乙○○之犯行時間，檢察
官起訴書雖記載99年7月19日18時許，而證人乙○○就與被告交易時間，於警詢證稱係當天18時許，於偵訊時證稱係19時許，惟參以卷附通訊監察譯文，證人乙○○於99年
7月19日18時44分57秒撥打被告電話與其確認交易地點，被告尚答以伊因塞車正在路上等情，有前揭譯文在卷足參（見偵卷一第18頁），是認被告附表一編號2犯行之時間，以證人乙○○偵訊時所證稱「99年7月19日19時許」較為可採，附此敘明。
⒊被告雖辯稱：與證人乙○○係合資購買，取得安非他命後
即帶證人乙○○至宏國大鎮丁○○住處分裝云云，經查：⑴被告於本院準備程序時供稱：我與乙○○電話約在汐止宏
國大鎮前面碰頭，我們兩個人都是走路過去的，由我出面至宏國大鎮頂好超市前面去跟人家交易的，之後我們就去宏國大鎮丁○○住處分，我分大概四分之一至三分之一的量，我們這次是拿1克，這次我出3000元，乙○○拿500元，1克3500元等語（見本院卷第94頁）。然倘確如被告所言與證人乙○○係合資購買，豈有證人乙○○出資500元，僅佔總價七分之一，卻能分得甲基安非他命總量四分之三至三分之二，此顯與常情有違。
⑵被告雖辯稱取得安非他命後，與證人乙○○一同至證人丁
○○住處分裝，惟證人丁○○於本院審理時證稱：新北市○○區○○路○段宏國大鎮22樓之4是我友人戊○○的租屋處，被告曾經去過該處，但99年7月19日當天被告有無到上址，我記不得了，被告曾經帶一個女孩子到該址，當時我在打十三張，被告跟那個女孩子在房間麻將間吸食甲基安非他命，之後被告與該女子一起離開，我不認識該女子，不知道她的名字，之前也沒見過等語（見本院卷第20
7至208頁），是依證人丁○○之證詞，亦無法證明證人乙○○於99年7月19日當天晚上確有與被告一同至證人丁○○住處分裝甲基安非他命，而為有利被告之認定；再觀以證人乙○○與被告交易當天所使用之0000000000行動電話，其所使用之基地台位置於當天19時9分39秒係在新北市○○區○○路0段000號附近，至當天20時9分57秒、20時26分7秒、21時零分49秒所使用之基地台，均在臺北市○○區○○路、成功路、內湖路一帶，亦有0000000000行動電話通聯紀錄1紙在卷足憑（見偵卷一第163頁），顯示證人乙○○前揭證述伊在當天19時10分與被告交易完畢後，即返回內湖等證言與該通聯紀錄所使用之基地台位置，在地理上相合致，其證詞可以採信，是被告此部分所辯不足採信。
⒋綜上所述，被告此部分所辯均不足採，其所為附表一編號
2之犯行，事證明確，已堪認定。
二、上開犯罪事實欄一㈡有關附表二編號1至4被告轉讓毒品之犯行：業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第62頁、第93頁反面、第179頁反面、第218頁），核與證人陳嘉安、丁○○於偵查中（見偵卷一第102頁、第97至99頁）之證述相符，並有卷附被告與證人陳嘉安、丁○○間以行動電話通話談論轉讓毒品之通訊監察錄音譯文數份（見偵卷一第33頁、第34頁、第57頁）在卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符，可以採信。
三、上開犯罪事實欄一㈡有關附表二編號5被告轉讓毒品之犯行：訊據被告於本院準備程序、本院101年11月8日審理時均坦承不諱（見本院卷第62頁、第93頁反面、第133頁反面）；嗣於本院101年12月12日、101年12月27日審理時否認犯行（第179頁反面、第218頁），並辯稱：證人戊○○所施用的安非他命係伊與證人丁○○合資購買後放置桌上，證人戊○○沒有經過伊同意即施用云云，經查：
⒈證人戊○○於99年8月10日偵訊時證稱：我於99年8月9
日在汐止宏國大鎮施用安非他命，毒品是丁○○的，被告有拿安非他命到宏國大鎮，被告有問我要不要一起施用，我都拒絕，但是我有在被告跟丁○○的面前施用，我不確定我施用的安非他命是誰的，我不清楚，安非他命直接放在球裡面，我沒有問是誰的，我就直接拿起來施用，被告跟丁○○有看過我施用毒品，我施用完之後他們沒有跟我收費等語（見偵卷一第104至105頁）；復於99年12月22日偵訊時證稱：被告差不多在99年8月9日、99年8月10日這段時間，有拿過1次甲基安非他命給我，當時被告跟我收1千多元，他拿1包出來分成一半，丁○○並沒有轉讓安非他命供我施用（見偵卷一第135至136頁）；復於本院審理時證稱：我於99年8月9日施用的安非他命，並不是丁○○提供的，只有被告、丁○○會拿毒品到我宏國大鎮租屋處施用，除此之外沒有人會拿毒品過來，安非他命是放在玻璃球裏，該玻璃球不是被告的，就是丁○○的，我不敢確定是誰的，我吸食時並不會去問東西是誰的，而且因為是在我家，所以不需要經過被告的同意等語（見本院卷第211至213頁）。觀諸證人戊○○之證詞，僅有被告或證人丁○○會攜帶甲基安非他命至其租屋處施用，而證人戊○○施用置於租屋處桌上之毒品無需經過被告或證人丁○○同意，且其於99年8月9日所施用之甲基安非他命究係由被告或證人丁○○所提供，亦無由確認，衡諸常情，毒品價高，持有毒品者豈有任意置於開放空間，供不特定人隨意取之施用之理，是顯見被告與證人戊○○已存在默契，可任意拿取彼此之毒品並施用，是彼此間已存在轉讓之意思。
⒉另查證人丁○○於99年8月10日偵訊時供稱：我沒有於99
年8月9日在汐止宏國大鎮免費提供安非他命供戊○○施用，當天我們有一起施用，但不是我提供，安非他命是被告帶來的，沒有向我們收錢，被告免費提供給我們施用等語（見偵卷一第95頁）；復於99年12月15日偵訊時供稱：
99年8月9日當天是被告拿甲基安非他命過來要我跟他合買，我先拿1250元給他，毒品拿回來公司後，我和被告對半，戊○○在公司的客廳施用安非他命，他所施用的安非他命是我和被告合資買回來的毒品，當時還沒有分，我沒有要讓戊○○施用，他施用時我不知情，是他自己拿來用，我們在裡面玩4人麻將，當時是被告跟戊○○在外面等語（見偵卷一第124頁）；再參以被告於99年12月15日偵訊時供稱：我有於99年8月9日在丁○○公司施用安非他命，那是我跟丁○○一起合買的，當時戊○○有在場，他有無施用，我沒注意，戊○○、丁○○他們在玩牌等語（見偵卷一第124頁）。顯見當天被告及證人戊○○在該處所施用之第二級毒品甲基安非他命，係由被告與證人丁○○所合資購買，屬2人所有，而依證人丁○○之證言，證人戊○○施用時，被告與證人戊○○一同在該址客廳、證人丁○○在房內玩牌，是證人戊○○並非在證人丁○○面前施用，而係在被告面前施用被告與證人丁○○所合資購買之甲基安非他命，且為被告所親見並知悉，此部分事實已堪認定，是認被告確有轉讓甲基安非他命予證人戊○○施用之犯行，足認被告前揭於本院準備程序、本院101年11月8日審理時之自白與事實相符可以採信。
⒊綜上，被告事後否認犯行所辯均不足採，其所為附表二編號5之犯行，事證明確，已堪認定。
四、綜上所述，被告所為附表一所示2次販賣第二級毒品罪、附表二所示5次轉讓禁藥罪之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。
㈡有關被告所為附表二所示5次轉讓甲基安非他命之犯行，
依證人陳嘉安、丁○○、戊○○所證述被告各該次轉讓甲基安非他命予其等施用情形，難認該次數量有達淨重10公克以上之事實，自難認有加重事由存在，不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，是核被告此部分所為，分別係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告各次販毒第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥罪前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪、5次轉讓禁藥罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯加重：被告有如事實欄一所示之科刑紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘均加重其刑。
㈣至辯護人復以：被告雖稱合資購買，然已就犯罪事實全部
或主要部分為肯定供述之意，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語。然查：被告就附表一所示2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院審理時均否認犯罪，主張係合資購買，顯非對販賣毒品構成要件主要部分為自白，是本件自無毒品危害防制條例第17條第2項所定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之適用；至被告就附表二所示5次轉讓禁藥罪犯行，於偵查中均否認犯罪，且其犯行既已適用藥事法，基於法律不得割裂適用原則，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，辯護人此部分所辯，尚有誤會。
㈤新舊法比較：
被告行為後，刑法第50條規定於102年1月23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後之刑法第50條規定使行為人取得易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。
㈥爰審酌被告販賣第二級毒品牟取不法利益、轉讓第二級毒
品均戕害國民健康，兼衡被告犯行對社會所生之危害，犯行之動機、目的、方法、販賣或轉讓毒品等情節、所獲不法利益及就附表一編號1、2、附表二編號5之犯行，犯後否認犯行，就附表二編號1至4之犯行，於本院審理時坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並適用修正後刑法第50條第1項但書第4款、刑法第51條第5款規定就得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，分別定其應執行刑。
六、沒收之諭知：㈠按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或
因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。查未扣案之被告各次如附表一編號1、2販賣毒品所得，係本件被告因犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案吸食器1組、玻璃球5顆、甲基安非他命殘渣袋34個
，雖為被告所有，惟均係供被告施用毒品所用，業據被告自承在卷（見偵卷一第6頁、第110頁），均與本件犯行無關；扣案SIM卡1張，雖為被告所有且供與證人丙○○、乙○○、陳嘉安、丁○○等人聯絡販毒或轉讓毒品所用之物，係供本件犯罪之用，惟該物已於另案被告施用毒品案件執行銷毀，有臺灣士林地方法院檢察署公告、扣押物公告招領清冊、銷毀沒收扣押物清冊等件在卷足憑（見本院卷第164至168頁）是該物已因銷毀而無重為沒收之必要，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第51條第5款，10
2年1月23日修正公布後刑法第50條第1項但書第4款，判決如
主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第二庭審判長法官李育仁
法官李冠宜法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉易柔中華民國102年2月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：（甲○○販賣第二級毒品部分）┌─┬────┬────┬──────────┬───┬────┬─────────────┬─────┐│編│販賣毒品│犯罪地點│犯罪行為│購毒者│販毒所得│所犯罪名及宣告刑│備註││號│交易時間││││(新臺幣)│││││（年月日│││││││││時）│││││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤│01│99年6月│新北市中│丙○○於99年6月28日│丙○○│2500元│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│即起訴書犯│││29日晚上│和區某處│以0000000000號行動電│││累犯，處有期徒刑捌年。未扣│罪事實欄一│││某時許││話與甲○○之00000000│││案之販賣毒品所得新臺幣貳仟│㈠所載之犯│││││57號行動電話聯絡，王│││伍佰元沒收，如全部或一部不│行│││││繼樂即於99年6月29日│││能沒收時，以其財產抵償之。││││││以2500元之價格，販賣│││││││││第二級毒品甲基安非他│││││││││命1小包予丙○○。│││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼────┼─────────────┼─────┤│02│99年7月│新北市汐│甲○○以0000000000號│乙○○│500元│甲○○犯販賣第二級毒品罪，│即起訴書犯│││19日19時│止區大同│行動電話與乙○○之09│││累犯，處有期徒刑柒年捌月。│罪事實欄一│││許（起訴│路2段285│00000000號行動電話聯│││未扣案之販賣毒品所得新臺幣│㈤所載之犯│││書誤載為│號頂好超│絡，甲○○以500元之│││伍佰元沒收，如全部或一部不│行│││18時許）│市附近│價格，販賣數量不詳之│││能沒收時，以其財產抵償之。││││││第二級毒品甲基安非他│││││││││命予乙○○。│││││└─┴────┴────┴──────────┴───┴────┴─────────────┴─────┘附表二：（甲○○轉讓毒品部分）┌─┬────┬────┬──────────┬───┬─────────────┬─────┐│編│轉讓毒品│犯罪地點│犯罪行為│受讓毒│所犯罪名及宣告刑│備註││號│犯行時間│││品者│││││（年月日││││││││時）││││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼─────────────┼─────┤│01│99年7月│新北市汐│由甲○○無償轉讓未達│陳嘉安│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│即起訴書犯│││1日凌晨│止區大同│10公克數量不詳之甲基││處有期徒刑肆月。│罪事實欄一│││0時許│路2段「│安非他命予陳嘉安施用│││㈡所載之犯││││宏國大鎮││││行││││」I棟22││││││││樓之4（││││││││戊○○租││││││││屋處）│││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼─────────────┼─────┤│02│99年7月│臺北市內│由甲○○無償轉讓未達│丁○○│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│即起訴書犯│││1日16時│湖區東湖│10公克數量不詳之甲基││處有期徒刑肆月。│罪事實欄一│││許│街五分市│安非他命予丁○○施用│││㈢所載之犯││││場附近某││││行││││處│││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼─────────────┼─────┤│03│99年7月│新北市汐│由甲○○無償轉讓未達│丁○○│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│即起訴書犯│││15日16時│止區大同│10公克數量不詳之甲基││處有期徒刑肆月。│罪事實欄一│││許│路2段322│安非他命予丁○○施用│││㈣所載之犯││││巷8號4樓││││行││││丁○○住││││││││處樓下│││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼─────────────┼─────┤│04│99年7月│新北市汐│由甲○○無償轉讓未達│丁○○│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│即起訴書犯│││19日19時│止區大同│10公克數量不詳之甲基││處有期徒刑肆月。│罪事實欄一│││許│路2段「│安非他命予丁○○施用│││㈥所載之犯││││宏國大鎮││││行││││」I棟22││││││││樓之4（││││││││戊○○租││││││││屋處）│││││├─┼────┼────┼──────────┼───┼─────────────┼─────┤│05│99年8月│新北市汐│由甲○○無償轉讓未達│戊○○│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，│即起訴書犯│││9日22時│止區大同│10公克數量不詳之甲基││處有期徒刑陸月。│罪事實欄一│││許│路2段「│安非他命予戊○○施用│││㈦所載之犯││││宏國大鎮││││行││││」I棟22││││││││樓之4（││││││││戊○○租││││││││屋處）│││││└─┴────┴────┴──────────┴───┴─────────────┴─────┘