臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第884號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第884號刑事判決

裁判日期：民國105年12月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第884號上訴人即被告 陳志霖 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第267號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵緝字第28
9號、第290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志霖犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm制式子彈壹顆、具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈貳顆，均沒收之。
事實
一、陳志霖明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國101年3、4月間某日，在高雄市三民公園某處，以新臺幣（下同）3萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子，購得可供發射適用子彈、具殺傷力之仿BERETTA廠M9型、換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆、具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈4顆、具殺傷力之口徑9mm非制式子彈1顆、具殺傷力之口徑8.9mm非制式子彈1顆，而非法持有之。陳志霖於104年3月中旬某日，在 劉冠顯 位於高雄市○○區○○路○○○○號13樓居所，因故將上揭改造手槍及子彈交付予劉冠顯（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審以104年度訴字第568號判決有罪），而劉冠顯亦應允受寄而為其隱藏並持有之。嗣經警於10
4年4月1日17時10分許，在上址1720號前，因偵辦毒品通緝案件，當場查獲劉冠顯，並經其同意，在其居所搜索起獲上揭改造手槍、子彈等物，循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均明示同意前開證據之證據能力（本院卷第32頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳志霖（下稱被告）對於上開犯行均自白不諱（見偵四卷第46、62、63頁，原審卷第22、59頁、本院卷第31、35頁），核與另案被告劉冠顯於警詢及偵查中供述情節大致相符（見警一卷第8、9頁；偵一卷第15、19、20頁），復有扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈
8顆為憑，及蒐證照片1張在卷可稽（見警一卷第50頁）。且扣案之上揭改造手槍1支及子彈8顆，經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果認：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；②送鑑子彈
2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；③送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；④送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑤送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑥送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局104年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足稽（見偵一卷第26至29頁）。依鑑定結果，堪認上揭改造手槍1支、子彈8顆，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力槍枝，及同條項第2款所稱之具有殺傷力子彈。是被告自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，上開事實自堪認定。本案事證已臻明確，被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，堪以認定。
二、論罪
㈠、按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。（最高法院99年度台上字第3173、4123號判決意旨參照）。是核被告所為，乃係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告於101年3、4月間某日起至104年4月1日17時10分許為警查獲時止，其未經許可持有上揭改造手槍、子彈之犯行，為單一持有行為之延續，屬單純一罪。
㈡、被告前因恐嚇取財得利案件，經原審以98年度審簡字第2568號判決判處有期徒刑4月確定，於99年10月25日徒刑執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第28-2頁），被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、至辯護人以被告業已自白，且僅單純持有槍枝為由，為被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪之動機、犯罪之手段、行為人之智識程度或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院85年度台上第4397號、91年度台上第733號判決意旨參照）。查被告於檢察官偵查中業已自陳：曾於103年12月7日持上開槍枝剝奪 黃偉銘 之行動自由等語（見偵四卷第48頁），此部分事實並經檢察官以105年度偵字第8996號、
105年度偵緝字第291號提起公訴，此有該案起訴書在卷可憑（本院卷第20、21頁），是被告持槍動機不良，且有持之為暴力行為，自無足以引起一般之同情，認為確可憫恕之情形，故辯護人所請，礙難准許。
三、上訴論斷的理由
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告係買入槍彈後持有之，原審論罪法條亦認被告係犯「持有」罪，然於主文中卻諭知「寄藏」罪名，尚有未合。被告上訴意旨謂原審量刑過重，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌槍枝、子彈為非經中央主管機關許可，禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，而被告既知悉上情，仍非法持有上揭改造手槍、子彈，且曾持以犯罪，所為實屬不該。復考量被告犯罪之動機、目地、手段及危害程度，兼衡被告之智識程度為國中肄業，曾從事油漆工、鐵工及其家庭情況（見本院卷第37頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢、沒收部分①按總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令
修正公布刑法第2、11、36、38、40、74條條文；並增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1條條文；並自105年
7月1日施行。總統於105年6月22日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布第38-3條條文；並自105年7月
1日施行。再按修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。本案被告行為後，上開與沒收有關之法律業已修正，揆諸上揭規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。
②扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000
000000號），具有殺傷力；又口徑9mm制式子彈2顆、口徑
8.9±0.5mm非制式子彈4顆、口徑9mm非制式子彈1顆、口徑8.9mm非制式子彈1顆，均具殺傷力等節，有卷附前揭刑事警察局鑑定書可考，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，故就扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），口徑9mm制式子彈1顆、口徑
8.9±0.5mm非制式子彈2顆，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案之口徑9mm制式子彈1顆、口徑8.9±0.5mm非制式子彈2顆、口徑9mm非制式子彈1顆、口徑8.9mm非制式子彈1顆，鑑定時均已試射完畢，業已喪失其結構及具殺傷力之效能，爰不為沒收之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第
1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月30日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。