裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第71號上訴人即被告 莊亞俊 選任辯護人 孫嘉佑 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第72號，中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵緝字第1440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為少女0000-000000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，民國00年0月生）母親0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之男友，明知甲○當時係就讀幼稚園大班，為未滿7歲之稚女，竟為滿足自己之性慾，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，利用其與乙女同居於高雄市○鎮區○○街（地址詳卷）之機會，於102年2月9日農曆除夕前某日（業經公訴人當庭更正），乘甲○夜間就寢尚未入睡之際，違反甲○意願，將手伸入甲○內褲，並以其手指插入甲○陰道內，而對甲○強制性交得逞。嗣因寄養家庭母親（真實姓名年籍詳卷，下稱 丁女 ）發覺甲○行為舉止有異，經丁女追問，甲○提及上開情事，丁女報警處理，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告丙○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因法院製作判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人之兄 丙男 、被害人甲○、被害人母親乙女及被害人寄養家庭母親丁女之姓名年籍及地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、被告及其辯護人主張：證人丙男警詢中之陳述為審判外陳述，財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會高雄市南區分事務所中華民國104年11月30日台童高雄字第1040001163號函暨檢附附件資料、衛生福利部南區兒童之家105年11月3日南兒社字第1050007935號函暨檢送0000-000000相關資料、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心105年3月3日函暨個案摘要表，均為審判外之陳述，無證據能力等語。
（一）丙男於警詢中之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查丙男於原審審理到庭作證時，因事隔已久，且大多證稱忘記了，致其警詢及原審審理時之陳述，於警詢時有詳盡陳述，然於原審時多證稱忘記，不知道之情形，致其警詢與原審陳述有實質性差異，而丙男於警詢之供述係採取一問一答方式為之，且在乙○及寄養家庭母親陪同下應訊（見警卷第6頁），另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；且該警詢筆錄內容，係經丙男閱覽後捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下之陳述，再觀諸丙男於原審審理中證稱：「我對於會讓我生氣，不開心的事情，習慣是盡量忘記不要記著」等語（見原審卷二第24頁），足認丙男或係時隔過久，或係刻意遺忘過去已發生並見聞之事情，始於原審審理中均證稱忘記、不知道等語，是丙男於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認丙男於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之臺灣兒童暨家庭扶助基金會高雄市南區分事務所104年11月30日台童高雄字第1040001163號函暨檢附資料、衛生福利部南區兒童之家105年11月3日南兒社字第1050007935號函暨檢送0000-000000相關資料、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心105年3月3日函文暨個案摘要表等，均係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書、證明文書，無偽造之動機，辯護人並未提出足資釋明之證據，具體指摘上開業務上文書，有何顯有不可信之情形。況在衛服部南區兒童之家擔任心理輔導員之鑑定證人丁○○亦於本院審理中到庭，就其對甲○具體之諮商情節詳為證述，並就其於輔導甲○時所觀察到甲○之現況解釋其作成上開業務上文書之依據，且作為證言之一部分，綜合上情，上開文書均有證據能力，至於上開文書紀錄甲○說出在原生家庭遭加害人性侵之部分，因屬於轉述甲○證詞之傳聞供述，該部分之記載，即無證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開證據外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對於該等證據均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦認於前揭時間與乙女為男女朋友，並與乙女、甲○、丙男同居在乙女位於高雄市○鎮區○○街之住處，4人同睡一張床，丙男曾經用枕頭丟過伊，且知悉甲○就讀幼稚園大班而未滿7歲之女子之事實，惟否認有何強制性交犯行，辯稱：伊沒有對甲○做這種事，是另外一個叫 楊哲俊 、綽號「 冬瓜俊 」之人做的云云，辯護人則稱：丙男作證時是8歲兒童，其證詞應要有補強證據，但丙男的說法沒有其他旁證支持。丁女作證有關甲○遭性侵之過程都是聽聞而來，而其自己觀察認為甲○磨蹭下體，那是成人之臆測，且有關上下起伏的動作與本案以手指插入之情節明顯有別。甲○驗傷報告其處女膜沒有傷口，高雄市立凱旋醫院的鑑定報告也看不出有認定甲○所述是可信的。該醫院鑑定時採用心智理論來判斷甲○證詞的真偽，但該理論應是用在自閉症之情形。孩童會受到暗示性議題之影響，甲○的陳述不能排除是應和詢問人之意見。甲○沒有獨立的房間，但甲○一直指稱說被告到她房間性侵，這說法可疑，被告與乙女為男女朋友，乙女稱在同居期間沒有聽聞過甲○、丙男跟她反應過這件事情，應為被告無罪判決等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）甲○於102年10月23日接受高雄市立凱旋醫院早期鑑定，結果認甲○之智力應落於臨界範圍，惟甲○口齒清晰，大致能依照順序交代重複發生之一天生活，推估甲○應該具備講述不常發生的重大事件，亦即若性侵事件確實發生，甲○應該具備說明性侵事件的能力，甲○對於發生在自己身上的事件，雖無法依時序詳述，但能以簡單的句子說出所發生過的事件之片段，此年齡的小孩不能瞭解時間與空間概念，不能告訴事件發生日期，無法對事件做完整描述，故綜合上述資料，評估甲○對於發生在自己身上的事件，雖然無法依時序精確詳述，但尚能以句子說出所發生過的事件，故仍具備對事件發生與否的陳述能力，但對於時序的描述則無法精確詳述，且甲○可以正確分辨「對的」和「不對的」，顯示甲○已稍可區辨真實或假的情境，綜上，考慮甲○目前之智能發展可能落在臨界智能範圍，關於自己生活事件之描述，甲○雖可口齒清晰的以簡短的句子說明事件經過，但無法詳述細節，推測甲○缺乏足夠能力說明疑似性侵事件之細節，但甲○可使用簡短句子說出自己曾發生過疑似性侵事件之片段等語，有該院早期精神鑑定報告書在卷可稽（遮掩甲○身分資料之影本見原審卷一第33至12頁，原本見偵卷彌封袋），辯護人雖稱：甲○可能迎合提問人之提問而為回答、其經過乙○及心理諮商師等多人就相同問題反覆多次詢問因而受到暗示、鑑定書亦無提到甲○證詞是否具可信度云云；惟甲○依其智力仍具備有對事件發生與否的陳述能力，且鑑定意見指出甲○可以正確分辨「對的」和「不對的」，顯示甲○已可區辨真實或假的情境，且甲○仍可使用簡短句子說出自己曾發生過疑似性侵事件之片段，堪認甲○之證詞應有出於對所提問題正確之理解並為確實之表達，其知覺、記憶、敘述並無在傳達過程中受到扭曲及誤解，應無為迎合提問人之提問而為回答之情形；況鑑定證人丁○○亦於本院證稱：「（問：你認為 賴童 有沒有接受過暗示性的詢問過程？）醫院鑑定的時候，問太多次會有害怕、退化的行為，而且當時的孩子年齡是學齡前，如果大家一直問她，她主觀會認為一定她做錯事，所以『會用壓抑的方式來表達感受』，加上當時內在安全感不是那麼足夠，『更容易會假裝什麼事情也都沒有發生過』，藉此保護自己......」（本院卷第69至70頁），「（你所謂身體意向的部分是何意思？）我們都會畫一個薑餅人，（甲○）畫薑餅人會特別提到隱私部分用筆觸比較雜亂的方式去塗抹，當時我覺得這孩子可能有過去的事情」；「後來有問主責乙○這孩子過去有發生性議題的事件嗎，主責乙○告訴我是有的」；「這個孩子只是用比較雜亂的方式塗抹（隱私部位），在我看來對這邊可能有混亂，不想要讓別人知道的一些事情在裡面」等語（本院卷第67頁）；足見依該鑑定證人之觀察，甲○面對多人多次訊問時，係會採取『壓抑、假裝什麼事情也都沒有發生過』之方式來逃避訊問，而非就相同問題之反覆詢問採取順從提問人之意思而回答。又依鑑定證人丁○○之上開陳述，甲○是透過畫畫把內在想法、感受和經驗表達出來，該鑑定證人亦是透過觀察甲○之畫圖敏銳的發現甲○恐有身體意向之問題，因而主動詢問主責乙○，始發現甲○確實需要此方面之諮商與治療；該鑑定證人與被告既不相識復無怨恨仇隙，其本於專業知識為被害人甲○進行諮商服務，實無引導被害人為不利被告說詞之動機，況被害人與乙○及該鑑定證人接觸前，即已向證人丁女陳述被告碰觸其下體之相關事實，此亦經證人丁女於原審證述明確（如後述），是被告之辯護人稱被害人甲○係受多人反覆詢問影響而作出對被告不利之陳述云云，洵屬無據，甲○之證述係出於己意，且能了解提問人之提問而為回答，非遭誘導、暗示所為，自具有高度可信性，先予敘明。
（二）依甲○於偵查、原審審理中迭證稱：「我讀幼稚園大班時，和哥哥（即丙男）、媽媽（即乙女）還有 阿伯 住在一起，阿伯有戴眼鏡，皮膚黑巴巴，牙齒髒兮兮。當時是晚上我在睡覺，阿伯用手指摸我尿尿的地方，有伸入我褲子裡面，會痛痛。哥哥有看到阿伯對我不禮貌，就用枕頭丟阿伯。」、「我念幼稚園大班時，我和媽媽、哥哥和 俊仔 阿伯住在一起，俊仔阿伯摸我的時候是晚上，我已經躺在床上準備要睡覺了，眼睛當時是張開的，俊仔阿伯手直接伸進我內褲，用手伸進我尿尿的地方，我感覺會痛，但我年紀小，不敢跟阿伯說，哥哥在旁邊都有看到，哥哥用枕頭打俊仔阿伯」等語，並當庭指認俊仔阿伯即在庭的被告（見偵卷第3至7頁、第17至23頁、原審卷二第6頁反面至17頁），經核證人甲○前後所述甚為一致，應認甲○所述確係基於過去發生之事件所為之證述，實堪採信。
（三）佐以證人丙男於警詢、偵查中證述：「有一次俊仔阿伯用手伸進去妹妹的褲子裡摸妹妹尿尿的地方，我很生氣，就用枕頭一直丟俊仔阿伯，丟到俊仔阿伯的眼鏡掉下來。我、妹妹、媽媽和俊仔阿伯一起住的時候，全部人都睡在一起，同一間房間，俊仔阿伯黑黑的，牙齒黑黑愛吃檳榔，有戴眼鏡。」、「我和妹妹、媽媽俊仔阿伯一起住的時候，都是睡同一間的一張床，有一次妹妹在睡覺的時候，阿伯去摸妹妹尿尿的地方，當時穿長袖，明天就要發紅包的時間，妹妹有穿內褲，但阿伯是把手伸進去，我有看到阿伯對妹妹不禮貌，有用枕頭丟阿伯的臉，打到阿伯的眼鏡掉了，我看到他摸妹妹的重要部位，才想要用枕頭丟他的臉，不然我閒閒沒事丟他幹麻，我用枕頭丟阿伯這一次，媽媽在睡覺，我叫媽媽，但叫不起來」等語（見警卷第6至10頁、偵卷第17至21頁），觀諸證人丙男於警詢、偵查筆錄證述之過程，未見丙男遭誘導詢問之情，且由偵查筆錄檢察官之訊問方式：「（檢察官問：那第一次的時候，你有看到阿伯對妹妹不禮貌，有用枕頭丟阿伯嗎？）有。丟他的臉，打到他的眼鏡掉了。（檢察官問：為何想要用枕頭丟他的臉？）我看到他摸妹妹的重要部位，不然我閒閒沒事丟他幹麻」，足徵證人丙男前揭證述顯係基於自身親身經歷之事件所為之自由陳述甚明，實值採信。而證人丙男前揭證述，核與證人甲○證稱：「阿伯摸我的時候，哥哥用枕頭打俊仔阿伯等語」相符，因丙男於警詢、偵查中作證時早已未與甲○同住，而經安置於不同寄養家庭，且甲○、丙男第一次作證時間不同，顯可排除甲○、丙男交互影響對方證詞之情事，而被告亦於原審中坦認：「丙男曾用枕頭丟我」等語（見原審卷一第26頁、原審卷二第72頁反面），足徵證人甲○、丙男所述曾發生之事應屬真實，而由證人甲○、丙男前揭證述亦可知，其等對於摸甲○之行為人的外表特徵、生活習性之描述亦相當吻合，顯見其等所指述之行為人均為同一人，而證人甲○、丙男復於原審中當庭指認其等所稱之阿伯即在庭的被告（見原審卷二第7頁反面至第8頁、第17頁反面至第18頁），堪認證人甲○、丙男前揭所證述之阿伯或俊仔阿伯確係被告無訛。再依證人丙男前揭證詞可知，被告與甲○、丙男及乙女同住時，係同睡一房間同一張床，此情亦經證人乙女於原審中證稱：「我於101年4月至102年4月與被告同住於我媽媽瑞○街的住處。…我於102年2月要過年的時候有跟被告同居，我們睡同一間房間，被告和甲○、丙男中間會隔著我睡」等語明確（見原審卷二第49、52頁），復為被告所是認（見原審卷第70頁反面），綜合前揭證人丙男、乙女及被告之供述，堪認案發時間應係於102年2月過年前某日，案發地則係於乙女母親位於瑞○街之住處，且被告趁與甲○、丙男及乙女同睡一房間時所為，應堪認定。雖證人甲○於偵查、原審中證稱：「我和哥哥住同一間房間，媽媽和俊仔阿伯住一間，俊仔阿伯跑進我和哥哥的房間摸我」等語，就案發時是否與被告睡同一間房間、自己有無獨立於乙女之房間等細節，與證人丙男、乙女之證詞有些微齟齬，然證人甲○就本案發生過程之重要部分前後供述均屬一致，衡以證人甲○於案發時年紀未滿7歲，其對於案發時是否與被告同一房間、睡同一張床之細節縱與證人丙男、乙女之證述有些微出入，仍符常情，況被告於本院亦坦稱4個人都睡在同一個房間、同一張床上等語（本院卷第74頁），足見發生該性侵之地點應是甲○、乙女、丙男與被告共居房間內之床鋪無訛，是尚難僅甲○對於房間之陳述有誤即遽認證人甲○證述有顯不可信之處。
（四）復以，證人乙女固於原審中證稱：「不曾聽甲○、丙男說過甲○被亂摸這件事，是我因酒駕被關出來後（即102年
4月份），才聽甲○說被告亂摸她」等語（見原審卷二第48頁反面、第51頁正反面、第52頁反面至第53頁），然證人乙女亦證稱：「我心情不好會喝酒，醉到不省人事，我一週醉到不省人事的程度，發生頻率可以說是每天。…我若是有喝酒，甲○、丙男跟被告間發生的事情，我就不知道了，因為醉到不省人事」等語（見原審卷二第52頁反面、第54頁反面），足徵證人乙女於案發時固與被告、甲○、丙男睡同一間房間、同一張床，亦可能因為其自身酒醉之緣故，醉到不省人事，況由證人丙男前揭證稱：「我用枕頭丟阿伯（即被告）這一次，媽媽在睡覺，我叫媽媽，但叫不起來」等語，益證乙女係因酒醉不省人事而未能及時查悉甲○、丙男與被告間發生的事情。證人乙女於原審再稱：丙男很會說謊，我自己的孩子我自己知道，妹妹也是這樣，俊仔沒有對我女兒性騷擾，我女兒說謊，當時我是他女朋友，他要就找我就好，為何亂摸我女兒等語。經原審再次問其：你覺得你女兒說被告摸她尿尿地方，有無可能說謊？卻又答稱：我也是相信我女兒不會說謊等語（原審卷第55頁），乙女不僅未說明其女兒有何說謊之前例或習慣，該陳述又前後相反，更與被害人甲○、證人丙男前揭證述均有不符，顯見證人乙女就被告對被害人甲○所為之舉措應有所隱瞞，所為證述憑信性甚低，不足採憑，自無足作為有利被告認定之依據。
（五）被告於原審固辯稱係名為楊哲俊、綽號「冬瓜俊」的人摸甲○的，不是伊，該人是乙女喝酒的朋友等語，惟證人乙女於原審中證稱：「（問：你認不認識綽號叫冬瓜俊的人？）就是他（手指被告）。（問：被告的綽號有叫冬瓜俊？）對。…我在跟被告同居的期間，沒有跟其他男性同居，我跟被告交往之前，沒有帶甲○跟別人同居，在之前也沒有。…（問：你剛剛說丙○○沒有其他綽號？）叫 阿俊 。（問：你剛剛怎麼又說被告叫「冬瓜俊」？）沒有啦，他綽號那麼多我怎麼知道。（問：你剛剛怎麼又跟檢察官說他叫冬瓜俊？）他叫丙○○。（問：是否認識楊哲俊？）我不認識。」等語（見原審卷二第50頁正反面、第53至54頁），足徵證人乙女於案發時間僅與被告同居（當時甲○亦同住），且乙女亦不認識楊哲俊或綽號冬瓜俊之人，被告前揭所辯，顯無足採。
（六）而甲○係於某個週末假日在寄養家庭午休時，遭丁女發覺甲○出現在床上磨蹭、上下起伏的身體的行為，丁女詢問後，甲○才說出來，並由丁女通報相關單位，而丁女觀察甲○在前述事件發生後，曾出現過1至2次在床上磨蹭的行為乙情，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書在卷足稽（遮掩甲○身分資料之影本見原審卷一第36頁，原本見偵卷彌封袋），核與證人甲○、丁女分別於原審中證稱：「俊仔阿伯伸手摸我尿尿的地方，我有跟寄養媽媽說」等語（見原審卷二第17頁）、「我第一次是隱約看到甲○躺在床上上下起伏，後來從監視器看到甲○會夾著被子上下起伏，我問甲○妳這個動作是哪裡學來的，後來我繼續追問甲○是不是有人碰過妳，甲○點點頭，再問甲○碰妳哪裡，甲○比出有男人去碰她尿尿地方的動作，甲○說是在原生母親那邊發生的，且摸她的那個人皮膚黑黑的」等語（見原審卷二第26頁反面至第27頁反面），足徵甲○於案發後遭安置至丁女家中時，確有不合於甲○年齡之異常行為，並在丁女之追問下，對丁女述說其遭人以手摸尿尿地方之情，亦足佐證證人甲○於偵查、原審中所述應為陳述其親身經歷之事件，堪以採信。至甲○於102年9月4日16時40分許至建仁醫院驗傷，檢查結果固稱：「甲○之處女膜於3時至11時方向，有疑似舊裂傷或自然形成之摺痕，並無法判定是否有外力介入造成之傷痕」等語，此有該院受理疑似性侵害事件鑑驗傷診斷書在卷足稽（原本見偵卷彌封袋），惟衡以常情，如行為人以手指插入女性陰道，因手指長、寬度均較男性性器官短且窄，且孩童身體復原能力相較於成人亦較優，則鑑驗傷診斷書認為無法判定處女膜之傷痕是否有外力介入造成，尚無違常情，況上開鑑驗傷診斷書亦表示：「又處女膜之發現（如上述）若是外力介入，可能為手指插入」等語，此有卷附上開鑑驗傷診斷書足堪佐證，是證人甲○證稱遭被告以手指插入之證詞，亦與上開驗傷診斷書之內容，互無矛盾。辯護人又稱：丁女觀察認為甲○在磨蹭下體那是成人之臆測，且上下起伏動作與本案以手指插入之情節有別云云；惟鑑定證人丁○○已於本院證稱:因為這個事件（即巡導時發現孩子在床上手有放在隱私部分，有上下起伏）我們在詢問個案時，個案表示因為尿尿的地方常常覺得很癢，10月29日諮商的時候，個案開始形容相對人的外觀，形容相對人的外觀比較是髒跟黑的，她也認為手一定是髒的，所以賴童把隱私的不適與過去的受害經驗做直接的連結，這也是創傷的反應。針對尿尿搔癢部分，有帶她去做婦產科治療，初步診斷是外陰部感染，有接受口服與外用的藥物，12月3日跟她作晤談的時候，賴童還是表示搔癢的部分還是沒有藉藥物改善，可以感受孩子尿尿搔癢的感覺比較是心理因素所引起的等語（本院卷第68頁），足見上下起伏而磨蹭下體除了是生理上外陰部發炎感染外，亦與該事件發生後（即甲○認為被告外觀較黑，所以手亦是髒的，卻碰觸其下體）甲○產生之創傷反應有關，辯護人稱：甲○用上下起伏動作磨蹭下體，與本案被告遭起訴以手指插入甲○下體之犯罪情節無關等語，應有誤會。
（七）證人甲○經高雄市立凱旋醫院作心理創傷鑑定之際，認「甲○於疑似性侵事件後，曾出現過一至兩次在床上磨蹭的行為，此後未再出現此行為，也沒有觀察到甲○生活上有任何改變或不同的地方，甲○在家中沒有出現特別的行為，也沒有觀察到甲○有明顯之情緒反應，甲○之吃睡狀況也沒有改變，故不符合創傷後壓力疾患（PTSD）之診斷，甲○目前尚不瞭解性的意涵與性侵的意義，宜於甲○知悉性意涵與性侵意義後，追蹤評估甲○是否有無明顯創傷反應精神症狀」等語，（遮掩甲○身分資料之影本見原審卷一第38頁正反面，原本見偵卷彌封袋），由上開鑑定書內容可知甲○係因年齡過小，可能尚不瞭解性的意涵與性侵的意義，故於該院作鑑定之際，可能未能診斷出甲○有創傷後壓力疾患。然依前揭鑑定書之建議，亦表示「仍須提供甲○心理輔導且長期追蹤，以免其因身體侵害事件影響未來的人生」等語（影本見原審卷一第39頁），從而，尚無從因甲○於接受該醫院鑑定時不符合創傷後壓力疾患之診斷乙節遽為被告有利之認定。況對甲○從事心理輔導追蹤之鑑定證人丁○○已於本院證稱：畫薑餅人會特別提到隱私部分用筆觸比較雜亂的方式去塗抹，當時我覺得這孩子可能有過去的事情，這個孩子用比較雜亂的方式塗抹隱私部位，在我看來可能對這邊可能有混亂，不想要讓別人知道的一些事情在裡面。從我諮商的過程，被害人是了解性跟性侵的意思。賴童開始接受家訪調查、出庭前後，只要是回想或是從講到的時候她都會覺得很害怕，她的說法是覺得他（被告）好像就在身邊一樣，對照家老師的觀察，確實發現她只要講到這件事情，她就會有恍神，常常容易提醒她，也會忘東忘西的，原本就會尿床，尿床次數會增加，半夜也會哭泣，然後作惡夢的情形，我覺得孩子對於再次揭露的害怕情緒，反應在日常有些恍神、麻木的情感反應，我覺得她有一些創傷的情形。她提到說恍神時都是想到相對人的表情，這樣不斷影像回復到當時的受害經驗，也是顯示她創傷反應的指標。被害人在得知被告上訴後，她有點驚訝、震驚，對於她要再次出庭有很多的害怕，連接出現沒辦法專心、很多的尿床。（問：剛才有提到卷內心理諮商摘要表㈠第四行，賴童懷疑事件發生的真實性，出自於賴童本身語言上的表達陳述，還是就妳的觀察認為賴童有懷疑事件發生的真實性？）這句話的寫法出自於賴童會提過說總是會想起他的錯，還是自己的錯，這句話當時的完整的陳述是「每次要講的時候總是會想起是他的錯，還是自己的錯，當時跟寄媽說的心態是不敢相信真的發生了」，這句話完整的陳述應該是這樣。我會說她懷疑事件的真實性，會這樣講因為她當時產生情緒震驚的狀態，所以會否定事件的真實性，兒童時期是以自我中心，從自己的觀點來看世界，認為別人也是這樣子，所以會把別人的錯承擔起來，甚至是虐待過她的人，所以我才會說這個現象會產生低的自我價值，因為她沒有接納曾經的受害經驗，顯示她創傷議題很明顯等語（本院卷第67至70頁），參諸前揭高雄市立凱旋醫院鑑定報告（原審卷第33至39頁）可知被害人甲○對於被告撫摸碰觸其下體，應已具有區辨能力而不致混淆。再參諸鑑定證人丁○○製作之相關個案輔導紀錄與諮詢評估報告、衛生福利部南區兒童之家家童心理諮商摘要表（原審卷第47至62頁、本院卷第49至50頁）及其於本院審理中證述內容可知，被害人甲○於其介入輔導後，確發現甲○有恐懼、害怕、磨蹭下體、行為退化等心理、生理反應，已如前述，顯然被害人甲○業已認知被告對其下體撫摸碰觸之意義而感覺不舒服與排斥，進而產生創傷後壓力反應，由證人丁○○之學、經歷（嘉義大學輔導與諮商研究所畢業，取得合格諮商心理師執照，兒少服務經驗六年多，見本院卷第67頁）及實際參與甲○心理諮商等情以觀，其對於接受輔導之對象（案主）之生理、心理狀況如何，及是否符合性侵害犯罪被害人可能發生之「創傷後壓力症候群」症狀等事項，自屬具備特別專業知識經驗之人，且其長期與甲○接觸，從事諮商輔導，則其基於諮商心理師之地位，對甲○於諮商輔導過程中所產生與本件待證事實有關之反應或身心狀況提出之意見，與鑑定證人無異（最高法院102年度台上字第2130號判決意旨參考）。雖甲○於103年3月接受醫院鑑定時，其尚無出現創傷後壓力症候群反應，但當其慢慢了解整個事情之意義，依據鑑定證人丁○○於105年2月底至10月間對甲○之調查及諮商，及據以所出具之諮商報告與證詞，均已說明被害人甲○於受性侵害及了解性侵之意思之後，其心理、情緒有創傷壓力反應，業已詳述如前，自可與上開醫院鑑定報告所提之「宜於甲○知悉性意涵與性侵意義後，追蹤評估甲○目前無明顯創傷反應」呼應及足以補強甲○前揭指訴之真實性。
（八）按刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻、性交者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻、性交者，均屬之；查被告係甲○母親乙女之同居男友，觀被害人甲○於偵查稱:阿伯皮膚黑巴巴，牙齒髒西西。我不喜歡這個阿伯，他有吃檳榔會喝酒，我在睡覺，阿伯就偷偷的用手指弄我尿尿的地方，有把手指伸入尿尿地方。我有叫媽媽，她一直不理我....且於庭訊時出現「咬男娃娃手指，說要把手指咬掉」等情形（偵卷第4至5頁）；甲○亦於原審證稱：（問：你那時年紀還小，你敢不敢跟阿伯說你痛？）不敢等語（見原審卷二第15頁），由甲○在被告用手指弄其尿尿地方時有呼叫乙女且接受偵訊時亦出現要把男娃娃手指咬掉之動作，足見甲○不喜歡、不願意被告對其為前述行為；被告上開所為自屬違反甲○之意願無訛。準此，被告於事實欄所示時地，對甲○為性交行為時，雖非以強暴、脅迫或其他強制力為之，然其實施之方法，應係違反B女之性自主意願甚明。綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。被告、辯護人請求傳訊當時與被告同居一處（分住不同樓層）之證人蔡○○（乙女之弟），欲請其作證說明甲○或丙男有無向其陳述甲○遭被告性侵之情節，以茲判斷甲○、丙男陳述之憑信性（本院卷第34頁反面），惟查上開待證事實所述，是蔡○○有無聽聞丙男與甲○說過此事，與本案被告是否有公訴人所指之犯行，並無關係，且其亦非本案發生經過之直接目擊之人，前開聲請核無調查之必要，併予指明。
三、論罪科刑
（一）按性交者，謂非基於正當目的所為之以性器以外之其他身體部位進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。查被告以其手指插入甲○之陰道內，自屬性交行為。本件被告行為時為成年人，甲○則為未滿14歲之女子乙節，此有其等年籍資料在卷可佐（警卷第11頁、甲○之年籍資料原本見偵卷彌封卷），被告於偵查時供陳：「甲○當時讀幼稚園」等語（見偵緝卷第37頁），於原審中坦認：「知道甲○當時6歲，讀幼稚園大班」等語（見原審卷一第25頁反面、原審卷二第71頁反面），足認被告有明知甲○為未滿14歲女子而仍對其犯罪之故意甚明。
（二）核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項對未滿14歲之女子犯強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之ㄧ。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，依其規定。」準此，被告對未滿14歲之甲○犯刑法第221條之罪，已有同法第22
2條第1項第2款加以特別規範，易言之，該罪已就被害人為未滿14歲之少年或兒童之情形，定有特別處罰規定，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地。
（三）原審以被告對未滿14歲之女子強制性交罪罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款、第221條第1項規定，並審酌被告未曾因妨害性自主案件經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告為滿足一己之私慾，竟漠視他人之性自主權，罔顧甲○年紀小、涉世不深、尚不解性意涵，而為本案犯行，對甲○未來之身心健全發展恐將造成嚴重影響，所為誠屬非是；且被告犯後否認犯行，惟審酌其對甲○違反意願性交尚未使用暴力手段，然被告事後並未與被害人和解，或嘗試填補部分其所造成之損害，並考量其自 陳國中 畢業，目前從事搭鷹架工作，每月收入約新臺幣3萬餘元（見原審卷二第73頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑8年。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，指摘原判決不當，惟查，被告上揭犯行，業據本院調查，對各項證據取捨之理由，亦說明如前，復對被告及辯護人各項辯解，逐一說明指駁，被告仍執陳詞，否認犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月30日
書記官蔡佳君