臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第255號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第255號民事判決

裁判日期：民國105年12月30日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第255號上訴人 薛郭勸 訴訟代理人 李明益 律師被上訴人 薛家鈞 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年5月5日臺灣高雄地方法院103年度雄訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於本院審理中主張被上訴人請求拆除如後述之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），已連同土地應有部分讓與並交予原審共同被告 薛永豐 ，被上訴人薛永豐固因被上訴人不同意其承當訴訟之聲請而撤回之，惟訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254條第1項所明定。是上訴人於本件訴訟繫屬中，縱將系爭鐵皮屋讓與他人，而其實施訴訟之權能，仍不因之而受影響，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上（下稱系爭土地）為兩造及其他全體共有人所共有，上訴人於民國99年間未經其他共有人之同意，即在系爭土地上搭建未保存登記之系爭鐵皮屋，無權占有系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積48平方公尺，而受有利益，並致伊及其他共有人因此受有新台幣（下同）8萬3555元，及每月2321元之不當得利，爰依民法第767條、第821條、第179條之規定，求為判決：㈠上訴人應將坐落系爭鐵皮屋拆除，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人及其他全體共有人8萬3555元及自追加起訴狀送達翌日起即103年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自103年7月1日起至返還上揭土地之日止，按月給付被上訴人及其他全體共有人2321元（未繫屬本院部分，不予載述）。
三、上訴人則以：系爭土地係自廍後段309地號土地重測分割而來，早於薛家先祖即有分管協議，先祖四房各共有人均依所分管部分占用土地，百年來並無任何疑義。伊係二房 薛利 之孫媳婦，係在二房所分管土地範圍內，將原為豬寮之建物拆除，新建系爭鐵皮屋，並非無權占有等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應將坐落系爭土地上如該附圖所示Ａ部分、面積48平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地交還被上訴人及其他全體共有人；上訴人應給付被上訴人6093元，及自103年
7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人應自
103年7月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人及其他全體共有人169元，駁回被上訴人其餘之訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服而確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係自廍後段309地號土地重測分割而來，為兩造及
其他全體共有人所共有。上訴人於被上訴人起訴後，訴訟繫屬中之105年1月13日，已將其系爭土地應有部分移轉登記與薛永豐。
㈡系爭鐵皮屋係上訴人於99年間在系爭土地上拆除原處豬寮後所造面積共48平方公尺之未辦保存登記建物。
㈢系爭土地前經原審法院95年度訴字第4547號、本院98年度上字第34號判決變價分割確定。
六、本院判斷：㈠按共有人如就共有土地已訂有分管契約，對各分管部分即有
單獨使用、收益之權。繼承人於被繼承人死亡時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故因繼承而取得共有土地之應有部分者，應一併承受被繼承人本於分管契約之權利義務。是倘因繼受分管契約之權利義務而占用土地，即有正當權源，不能謂係無權占有。查廍後段309地號土地於昭和18年（西元1943年）分割出309-1地號土地，歸國防部所有，而309地號土地則於59年、66年間重測分割為左西段1702、1703、1713地號；1713地號土地於80年間又逕為分割1713-1、1713-2、1713-3地號土地；1703地號重測分割為1703-1、1703-2地號；1702地號重測分割為1702-1、1702-2地號；1713-3地號於95年間分割為1713-3、1713-4地號土地，有高雄市楠梓區地政事務所104年
3月13日函（本院卷一第143至144頁）可稽。薛家祖先薛老有四子，依序為 薛振 、薛利、 薛賽 、 薛漏英 等四大房，上訴人係二房薛利之孫媳婦，被上訴人係三房薛賽玄孫 薛欽銓 之女，有薛家世系圖可按（本院卷二第104至110-1頁），兩造係因繼承而取得系爭土地之應有部分，上訴人主張薛家先祖四大房於日據時期就廍後段309地號土地已劃定特定區域而有分管協議，為被上訴人所否認。依民事訴訟法第277條前段規定，上訴人固應就其主張有分管協議之事實，負有舉證責任，然上訴人主張之分管協議源自廍後段309地號土地時期，原始共有人已死亡，年代久遠且人事皆非，相關資料難以查考，於有分管約定之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，應有該條但書規定之適用，以降低證明度之方式，減輕上訴人之舉證責任。是上訴人所提出之人證及物證資料，本於經驗法則，倘可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之證明，非以直接證明為必要。
㈡經查：
⒈上訴人主張：被上訴人於93年間起訴請求分割坐落左西段17
03、1703-1、1703-2號土地事件（高雄地方法院93年訴字第1959號，下稱1959號案），被上訴人於該案已自認「原告的祖先原住1713土地沒錯」、「系爭土地確有分管協議，原告大約知道，原告分管位置，是在1713地號上」等語，業據提出該案言詞辯論筆錄（本院卷一第120、121頁）為證，被上訴人雖以：該陳述係其訴訟代理人所為，非其本人親自出庭表示云云。惟被上訴人上開陳述，固係其律師訴訟代理人所為，然該訴訟代理人係受被上訴人所委任，所為事實上之陳述，既無經到場之被上訴人本人為撤銷或更正之情形，依民事訴訟法第72條規定之反面解釋，其效果當然及於被上訴人，被上訴人以非其本人親自所述，否認其效力，要不足取。
⒉據1959號案被告 薛明全 於該案陳述：因原告（指被上訴人；
當時被上訴人姓名為 薛鈞安 ）屬薛家第三房，第三房所分配之土地早經薛家先祖分配於第三落房屋之位置（即位於高雄市○○區○○段○○○○○號）（本院卷二第78頁），被告薛富元陳稱：「原告分管的土地是在1713地號土地的左下方」，被告 薛明智 陳稱：「原告分管部分在1713地號土地」（本院卷一第126至127頁）；被上訴人母親 蔡佩蓁 於95年間在其就系爭土地所提分割共有物訴訟（高雄地院95年度訴字第4547號，下稱4547號案，被上訴人亦為該案被告之一）中，亦陳述：「分管是最早的祖先分管」（本院卷一第97頁），該案之被告薛明智等7人亦陳述：「確實有分管，在93年度訴字第1959號卷內在94年8月11日開庭當時，原告 薛均內 現在是被告，目前的原告蔡小姐當時有擔任代理人，當時就有承認是分管」、「原來有分管，因為共有土地有多筆，原告只請求分割一筆。當初分管是全部一起分管」（本院卷一第97、100頁），被上訴人在4547號案中亦自認：「複丈成果圖Ａ和Ｂ１位置上的建物，都是以前分管協議的時候，分歸薛鈞安管理」（本院卷一第100頁）；被上訴人於102年間訴請 薛天正 拆屋還地事件（高雄地院102年訴字第123號），爭訟土地為左西段1713、1713-2、1713-4地號土地），據該案證人薛明智證稱：「四個祖先口頭約定各房的使用位置，一直流傳下來」（本院卷二第90頁）、 薛逢富 證稱：「土地如何使用只有耆老他們口頭上的約定而已」（原審卷二第12
5頁反面）；該案證人 薛文益 證稱：「祖先已經先把各房區分可以蓋的地方說好，由各房自行去蓋屋」、「不是先占先贏」（本院卷二第93頁反面至94頁）；薛逢富於該案第二審（本院103年度上字第238號）亦陳述：「土地是祖先的，本來就有口頭分管，因為被上訴人不同意，所以我們才簽分管協議書」（原審卷二第51頁）；薛永豐於原審證述：「我們土地已經有分管」（原審卷一第43頁、卷二第51頁）、 薛明泉 證述：「各房有各房的範圍在住」（原審卷一第58頁），均有各該筆錄可稽。
⒊被上訴人於102年間曾對薛永豐等人提出竊佔刑事告訴，經
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第25992號、臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第25992號、103年度偵字第4729、10114、13520號，為不起訴處分確定，上訴人主張薛家子嗣共有人 就渠 等占有系爭土地之房屋，於該案偵查中陳述如下： 薛朝宗 陳述：「．．我們出生時就有那間房子了，那個大家都有分管，從我們曾祖父開始就有了，我們是在那邊出生的，何時分管不知道，我們分好幾房，我們是第六代」、 薛朝信 陳述：「．．我們出生時就有那間房子，何時分管我不知道。第一代是 薛九重 ，是清朝年間的人」（見103年4月2日訊問筆錄）、 薛杉昭 陳述：「．．
祖先之前就有分管了，所以大家才會在那邊蓋房子住，我們後人還是應照著祖先的分管協議作」、 薛杉旗 陳述：「．．房子是祖先就蓋了，我出生就住在那邊，這一落蓋了一、二百年．．祖先之前就有留下來，早期就有分管了，延續到現在，所以我們是為了維持祖先的協議才．．」、 薛藤惠 陳述：「因為前祖先就有分管了」、 薛日昌 陳述：「．．那房子是我父母蓋的，將近有60年了，．．當初土地分管就是在那裡，所以我父母才會把房子蓋在那裡」、 薛政煌 陳述：○○○區○○路古厝我有分到部分房子，這房子是我祖先蓋的，已有170年的歷史，從清朝開始就沒有權狀，日據時代土地部分大家分管．．」（見103年4月29日訊問筆錄），亦有各該筆錄附於上開偵查卷可憑。
⒋薛家祖先有四大房，被上訴人與其母係屬第三房，上開另案
被告及證人分屬第二房（薛文益、薛朝宗、薛朝信、薛杉昭、薛杉旗、薛藤惠）、第三房（薛逢富、薛日昌）及第四房（薛明全、薛明泉、薛明智），有薛家世系圖可證（本院卷二第104至110-1頁）。據上訴人提出被上訴人於102年8月18日致高雄市文化局之書函，該書函附有被上訴人曾祖父 薛禮 於民國37年12月30日書立之「參房 薛進興 鬮書」，其內容記載「．．特邀諸公親立會公平分配，將禮所有之物產．．分配予你兄弟各人．．」、「參房薛進興（即被上訴人之祖父）應得廍後參Ｏ九家屋八間連敷地及厝內什物」、「家父母二人養老財產．．廍後參Ｏ九外牛車間仔一間」等語，並經二房薛利之子 薛占 、 薛祥 於鬮書之立會人處署名、蓋章（原審卷一第238、243、244、247頁），被上訴人雖否認鬮書之真正，惟該鬮書係被上訴人為向高雄市政府文化局，說明系爭土地家屋八間連敷地及厝內什物為其於73年間繼承乙情（原審卷一第237至249頁），所提出之證據，被上訴人在4547號案中，亦陳述「當時薛禮（薛鈞安之曾祖父）有一個鬮書，就是分產的遺書，就是所謂的分管」（本院卷二第117頁），並自承「（上開）卷396至407頁（即該鬮書）的真正不爭執，因為這是祖先薛禮立的」（本院卷二第
114頁），足認該鬮書確屬真實。是依該鬮書所載，被上訴人曾祖父 薛禮確 將廍後309地號土地特定範圍內之土地及房屋，列為其家產，並分配予其子薛進興繼承，並邀二房土地共有人簽名見證甚明。
⒌本院審酌被上訴人於前揭另案審理中已自認有關祖先有分管
協議而其分管位置在1713地號土地上之事實，既別無確切可信之反對憑證，自可援為本件認定事實之根據；及由上揭另案被告及證人之陳述，可知包括1713號在內之多筆土地，薛家自日據時期即按祖先分配之土地位置或房屋各自使用或建屋，各房子孫間皆對各自占有使用之土地及房屋，未予干涉，傳承至今已有數代，在被上訴人及其母親訴請法院拆屋還地之前，俱無爭議，衡諸經驗法則，若非薛家祖先已有分管協議，及共有人間各自承繼先人分管位置而為使用，他共有人自不可能長期任由特定人使用各該特定範圍土地而無異議；雖上揭另案被告及證人未參與分管協議，固難由渠等所述呈現薛家先祖就包括1713號在內之多筆土地，有如何具體明確分管之情況，惟依渠等長久世居該處，聽聞父祖之敍述，所為前開有關薛家祖先有分管占用之陳述，核與被上訴人於上揭另案自認及上訴人所述祖先有分管之情相符，依一般社會之通念，應可認為渠等所述之土地占用現況確有分管協議，而非僅止於各共有人間單純之占有使用。再由被上訴人之曾祖父 薛禮書 立前揭鬮書之內容以觀，足見其非常慎重其事，若非薛家先祖就廍後309號土地早有分管協議及各房子嗣共有人間均依所分管部分承繼使用，衡情薛禮應不致將其無單獨使用收益權限之特定範圍內土地及房屋，列為其家產而為分配，第二房共有人亦無可能受邀擔任公親見證之理。是而綜合前述各情，上訴人主張兩造祖先就包含系爭土地在內之廍後段309地號土地，已有分管協議，應屬可信。被上訴人主張僅薛家古厝位置有分管云云，應非事實。
⒍上訴人雖以：上訴人占用土地之面積已逾越其應有部分，系
爭土地部分共有人並無占有土地使用；上訴人無法舉證證明系爭土地何時由何人分管何範圍，自無分管協議云云。惟各共有人依分管協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，係屬契約自由範圍，對於有分管協議之認定並無影響；上訴人無法提出由全體共有人如何具體明確分管之情況，乃因台灣在日據時期關於契約及其資料之保存，年代久遠而難以查考所致，應減輕上訴人之舉證責任，非以直接證明為必要，已如前述，被上訴人執此否認，並無可採。被上訴人另以：系爭土地曾經其母親蔡佩蓁訴請分割共有物，經法院判決變價分割確定，該分管契約已因變價分割判決確定而解消云云。查系爭土地固經法院判決變價分割確定，但迄今並未變價，則在變價完成以前，分管契約並不受影響，被上訴人執此主張，為不足取。被上訴人復以：上訴人現已無任何持分，不具共有人身分，卻執系爭土地有分管契約為有權占有依據之抗辯，實無理由云云。惟上訴人於訴訟繫屬中之
105年1月13日固已將其系爭土地應有部分移轉登記與薛永豐，惟依民事訴訟法第254條第1項規定，於訴訟無影響，自不影響上訴人以分管協議為有權占有依據之抗辯，被上訴人執此否認，亦非可採。
七、綜上所述，兩造就系爭土地因繼承而取得共有權，惟兩造之先祖既訂有分管協議，上訴人本於分管協議有就所分管部分使用收益之權利，是其在系爭土地搭建鐵皮屋，自有正當權源，並非無權占有，亦不成立不當得利。從而，被上訴人請求上訴人拆屋還地及給付不當利得，為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆屋還地及給付金錢，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審判決上訴人敗訴部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。兩造其餘攻防及所提證據，於判決結果不生影響，無再逐一論述。至被上訴人主張其對本院另案104年上字第
265號判決，已提起第三審上訴，且系爭土地已進行變價拍賣執行（原審法院執行處105年度司執字第137769號）中，本件請准暫停訴訟程序云云，惟該另案之法律關係是否成立，並非本件之先決問題，系爭土地執行變價拍賣事件，亦與本案無涉，自無停止本件訴訟程序之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第四庭
審判長法官徐文祥
法官黃悅璇法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年12月30日
書記官鄭翠芬