裁判字號：臺灣臺東地方法院88年重訴字第9號民事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：異議之訴
臺灣臺東地方法院民事判決88年度重訴字第9號原告甲○○訴訟代理人 邱聰安 律師被告乙○○訴訟代理人 陳信伍 律師上列當事人間異議之訴事件，本院於民國94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院八十六年度執字第二三四六號清償票款強制執行事件，於民國八十八年一月二十日所製作之分配表，被告分配金額新臺幣捌仟零玖拾貳萬貳仟陸佰捌拾玖元，應予剔除，不准參與分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)訴外人南王建設股份有限公司(以下簡稱南王公司)積欠原告新臺幣(下同)4,394萬元之借款，原告持有南王公司所簽發之同額本票，因屆期未獲付款，乃向本院聲請以86年度票字第1495號本票裁定准許強制執行，並於86年10月28日持上開本票裁定，向本院民事執行處聲請就坐落臺東縣臺東市○○段254、255、256地號土地上，由南王公司原始建築，尚未辦理所有權登記之38戶建築物強制執行，經本院以86年度執字第2346號強制執行事件受理在案，並訂於88年1月7日拍賣。被告持有偽造之南王公司於86年3月31日、同年4月28日、同年5月21日，同年6月12日、同年7月20日簽發，面額依序為22,106萬元、25,926萬元、280萬元、58,576萬元、48,110萬5千元之如附表所示5紙本票(以下簡稱系爭5紙本票)，於87年9月間向本院聲請本票裁定，經本院分別以如附表所示之本票裁定案號(以下簡稱系爭5份本票裁定)准予強制執行，被告乃於87年12月28日持本院87年度票字第1178號本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請就債務人南王公司之上開38戶建築物為強制執行(本院88年度執字第102號)，經本院併入上開86年度執字第2346號事件程序執行；又於88年1月5日持本院87年度票字第1179號、第1180號、第1181號、第1182號之本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲明就上開86年度執字第2346號強制執行事件參與分配，進而於上開執行事件88年1月7日拍賣期日拍賣結果無人標售情況下，以底價8,362萬元承受拍賣標的物即上開38戶建築物，嗣經本院於88年1月20日製作分配表，原告債權額4,394萬元，依分配表僅能獲分配2,578,120元(含執行費595,800元），其餘80,922,689元則悉歸被告所得，用以承受上開38戶建築物，其結果被告袛須拿出原告應分配執行費595,800元、原告應分配債權1,982,320元及臺東縣稅捐稽懲處應分配稅款119,191元，合計約280萬元交付法院，最低底價8,362萬元之38戶建建物即悉歸被告所有。
(二)南王公司名義上雖為7人以上之公司，實際上為被告及其夫即訴外人 楊清展 之公司，南王公司興建上開38戶建築物即南王別墅第8期工程，事實上係由被告及其夫楊清展掌控管理，乃臺東人盡皆知之事實。被告及其夫楊清展向訴外人陳月桃購買臺東縣臺東市○○路254、255、256號3筆土地，以南王公司名義興建房屋出售，迄今尚欠買賣價款7,500萬元無力給付，且被告早已因連續兩次拒絕往來於85年間成為永久拒絕往來戶，被告不可能有15億餘元資金借予南王公司；縱認被告有資力，南王公司於84年3月31日成為拒絕往來戶，被告至為下愚，亦不可能將15億餘元之天文數字借與南王公司，是被告持向本院聲請裁定面額高達15億5千萬元之系爭5紙本票係出於被告自導自演所偽造者，本票債權並不存在，此並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官就被告及楊清展涉犯詐欺罪及偽造有價證券罪提起公訴，終經臺灣高等法院花蓮分院93年度上更㈡字第111號確定判決認定被告詐欺部分有罪確定，被告所持有之系爭5紙本票，係犯罪所用之物，而宣告沒收在案。系爭5紙本票既經刑事判決認定係出於偽造，並經檢察官執行沒收，被告已喪失占有，已不得再主張系爭5紙本票債權。
(三)系爭5紙本票上南王公司之法定代理人 蘇其寶 早於87年5月18日死亡，南王公司於同年7月25日召開股東臨時會及董事會議改選法定代理人為 謝榮輝 ，被告為該次會議之紀錄，然被告於87年9月4日持系爭5紙本票向本院聲請本票裁定時，明知南王公司法定代理人為謝榮輝，非蘇其寶，仍故意隱匿蘇其寶死亡之情事，虛列蘇其寶為南王公司之法定代理人，則南王公司法定代理人即有欠缺，本院以蘇其寶為南王公司法定代理人而為本票裁定，該本票裁定程序上顯有重大之錯誤，於未經補正前，裁定不合法；再者，應送達與南王公司之系爭5份本票裁定正本，均由被告本人於87年9月15日蓋用被告印章收受，其送達程序亦顯不合法，依法不生送達之效力，本院卻於87年10月間核發系爭5份本票裁定之確定證明書，俾被告據以聲請強制執行或聲明參與分配，惟在未合法補正裁定或合法送達之前，應不准被告聲請強制執行或聲明參與分配，為此，爰依強制執行法第41條第1項提起本件異議之訴等語，並聲明求為判決如主文所示。
二、被告則以：
(一)系爭5份本票裁定均經發給確定證明書，而裁定一經確定，在未經撤銷變更以前，即無從否定其確定力，被告自得以之為執行名義，依強制執行法第34條聲明參與分配，原告固得以參與分配之債權存否之實體上爭執作為訴訟標的，但不得以裁定本身之程序上不當為由，要求宣告系爭5份本票裁定為無效，拒絕被告之參與分配，故有關系爭5份本票裁定送達等程序問題，應非本案審理之範圍。又85年10月9日修正公布之強制執行法第39條雖將分配表異議之客體擴及於「分配表所載債權人之債權」而不再以金額之計算及分配次序為限，惟被告之債權係經由本票許可強制執行裁定而取得執行名義，具執行力，而此執行力若非經法院之確認或形成判決予以除去，則無法排除其參與分配。而除去執行力之確認或形成判決，必須於判決主文內為否認該債權之存在或債權不得參與分配之表示，否則即無既判力可言。本件原告訴之聲明求為判決被告不准分配80,922,689元，而非求為否定被告債權1,549,985,000元之存在或請求判決不准被告參與分配，無排除被告債權參與分配之效力，而分配表所列被告分配金額80,922,689元，係被告債權參與分配之當然結果，其計算又無錯誤，自不容要求更正剔除，且原告提起分配表異議之訴，對分配表有何不當之處、金額之計算及次序有何錯誤之處及應如何更正分配表，均無記載，其不適法，益見明顯，故原告之訴係無理由。
(二)被告乙○○之支票雖於85年間列為拒絕往來，惟此不過為銀行基於退票紀錄單一之因素，對客戶停止授信往來之措施而已，無礙於被告過去擁有資力及以後以其他方式從事經濟活動，繼續取得資金之事實。被告對於南王公司所有1,549,985,000元之債權，乃自80年起至86年5月止本息累計之金額，其中包括向家族、親戚及友人所調集而挹注於南王公司之資金，並非單純被告個人短期之資金。再者，臺灣高等法院花蓮分院93年上更㈡字第111號確定判決並無系爭5紙本票係屬偽造之認定，反認被告對南王公司有278,965,000元債權為真實，且該院並函知被告就上開判決書所認定之真實債權，可向執行法院聲明參與分配等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執（見本審卷第3宗第188頁至第191)頁，自堪信為真實，本院採為判決之基礎：
(一)原告於86年10月28日持本院86年度票字第1495號本票裁定【聲請人即原告(債權人)甲○○，相對人即債務人南王公司，法定代理人蘇其寶，票面金額合計4,394萬元】向本院民事執行處聲請就坐落臺東縣臺東市○○段254、255、256地號土地上，由南王公司所興建，尚未辦理保存登記之38戶建築物強制執行，案經本院以86年度執字第2346號強制執行事件受理。
(二)被告於87年9月2日持發票人為南王公司(法定代理人蘇其寶)之系爭5紙本票向本院聲請本票裁定，經本院分別於87年9月5日以87年度票字第1179號、87年9月7日以87年度票字第1178號、同年度票字第1180號、同年度票字第1181號、同年度票字第1182號裁定准予強制執行。
(三)本院87年度票字第1180號本票裁定事件，應送達予裁定相對人南王公司(法定代理人蘇其寶)之本票裁定，其送達證書於87年9月18日經蓋用被告乙○○之印章收受，本院87年度票字第1178號、同年度票字第1179號、同年度票字第1181號、同年度票字第1182號本票裁定事件，應送達予裁定相對人南王公司(法定代理人蘇其寶)之本票裁定，其送達證書於87年9月15日經蓋用被告乙○○之印章收受。本院於89年1月間將系爭5份本票裁定(聲請人乙○○，相對人南王公司法定代理人蘇其寶)，重新向南王公司斯時之法定代理人陳建偉送達，於89年1月10日寄存送達。
(四)被告於87年12月28日持本院87年度票字第1178號本票裁定(聲請人乙○○、相對人南王公司法定代理人蘇其寶，發票日86年5月21日，票面金額280萬元)及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請就債務人南王公司之上開38戶建築物為強制執行(本院88年度執字第102號)，經本院併入本院86年度執字第2346號事件程序執行。被告又於88年1月5日持本院87年度票字第1179號(聲請人乙○○、相對人南王公司法定代理人蘇其寶，發票日86年6月12日，票面金額58,576萬元)、同年度票字第1180號(聲請人乙○○、相對人南王公司法定代理人蘇其寶，發票日86年3月31日，票面金額22,106萬元)、同年度票字第1181號(聲請人乙○○、相對人南王公司法定代理人蘇其寶，發票日86年7月20日，票面金額48,110萬5千元)、同年度票字第1182號(聲請人乙○○、相對人南王公司法定代理人蘇其寶，發票日86年4月28日，票面金額25,926萬元)之本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處就86年度執字第2346號強制執行事件聲明參與分配。
(五)本院86年度執字第2346號強制執行事件，於86年11月5日就上開38戶建築物予以查封，並於88年1月7日拍賣，由參與分配及併案債權人即被告乙○○以底價8,362萬元予以承受。
本院嗣於88年1月20日就拍賣所得價金製作分配表，原告分配金額為1,982,320元及執行費595,800元，共2,578,120元；被告分配金額為70,072,794元，及執行費用10,849,895元，共80,922,689元。並定於88年1月28日分配期日實行分配，原告於88年1月22日就分配表有關被告乙○○之債權及分配所得金額向本院民事執行處提出書狀聲明異議，被告乙○○於88年1月28日分配期日到庭陳稱對原告之聲明異議不同意，原告乃於88年2月1日向本院民事庭提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處陳報，為起訴之證明，兩造就原告提起本件分配表異議之訴之程序合法不爭執。
(六)原告以系爭5紙本票係被告乙○○、訴外人楊清展所偽造為由，向臺灣臺東地方法院檢察署提出告訴(88年度偵字第145號偽造有價證券等案件)，經該署檢察官提起公訴，迭經更審，終經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上更㈡字第111號，判決認：楊清展、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑5月，如易科罰金均以300元折算1日，嗣經確定。另公訴意旨有關乙○○偽造有價證券及損害債權部分，該判決理由以犯罪嫌疑不足，認定乙○○就此部分為無罪。系爭5紙本票業經臺灣臺東地方法院檢察署執行沒收。
(七)南王公司於84年10月19日起至87年5月18日止由蘇其寶擔任董事長，為南王公司之法定代理人。蘇其寶於87年5月18日死亡後，南王公司於87年7月25日召開董事會改選董事長為訴外人謝榮輝。
四、本件經兩造協議，並同意簡化爭點為：㈠系爭5份本票裁定之送達是否合法？㈡被告就系爭5份本票裁定聲明參與分配及聲請強制執行是否合法？㈢被告對南王公司就系爭5紙本票之債權是否存在？經查：
(一)按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，最高法院著有81年臺抗字第114號判例要旨可資參照。蓋法院依當事人之聲請付與裁判確定證明書或發函通知當事人裁判未經合法送達而未確定者，應祇在將裁判確定與否之事實通知當事人而已，初無法院裁定之性質，並不發生一定之法律上效果，未確定之裁判不因確定證明書之核發而生確定之效力，是以系爭5份本票裁定是否確定，本院自得加以審查，不受系爭5份本票裁定已經發給確定證明書之拘束，被告抗辯系爭5份本票裁定業經發給確定證明書，未經撤銷變更之前，無從否定其確定力云云，顯有誤認，自不足採。
(二)次按裁定應於何時對外發生效力，民事訴訟法及非訟事件法雖均無明文規定，但解釋上應與民事訴訟法第238條關於裁定羈束力之規定同，即應於宣示或送達時發生。而執行名義已否送達，亦即是否有執行力，涉及強制執行開始之要件問題，執行法院有調查認定之權責。題示為執行名義之本票准許強制執行裁定，經執行法院調查結果，既未合法送達於債務人，則其對債務人即尚未發生執行力，債權人據以為執行名義聲請強制執行，自有未合，應予駁回(司法院第21期司法業務研究會研究結果參照)。基此，本票准許強制執行裁定，為不經言詞辯論之裁定而無須宣示，是以系爭5份本票裁定是否合法送達於債務人南王公司，即系爭5份本票裁定是否發生執行力而為有效成立之執行名義，乃被告得否據之作為執行名義聲請強制執行及參與分配之前提要件。本件被告持系爭5份本票裁定及確定證明書向本院民事執行處聲請強制執行及就本院86年度執字第2346號強制執行事件聲明參與分配，雖經本院民事執行處認得作為執行名義，准許併入上開執行程序，並於拍定後將被告之本票債權列入分配表計算，惟原告就系爭5份本票裁定之送達是否合法既有疑義，並主張不同意被告之分配金額，提出本件分配表異議之訴，是本院就系爭5份本票裁定是否得為執行名義，當有審查認定之權責，要無疑議。
(三)又非訟事件之送達，準用民事訴訟法有關送達期日、期間、證據及釋明方法之規定，為94年1月18日修正前非訟事件法第15條所明定。對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，民事訴訟法第127條亦有明文。本件系爭5份本票裁定之相對人南王公司，雖因實體法上應採法人實在說，認其有行為能力，惟法人人格為法律所擬制，其法律行為仍有賴代表人以為活動，是依民事訴訟法第45條意旨觀之，其本身並無訴訟能力，揆之上揭說明，系爭5份本票裁定，應以本院裁定當時南王公司之董事長為其法定代理人，且應送達南王公司之系爭5份本票裁定，應向斯時南王公司法定代理人為之，始生合法送達之效力至明。惟查：
1.系爭5紙本票上所載南王公司之法定代理人蘇其寶，於87年5月18日死亡，南王公司於87年7月25日召開董事會改選訴外人謝榮輝為董事長，任期自87年7月25日至90月7月25日等情，為兩造所不爭執，並分別有蘇其寶除戶戶籍謄本(見本審卷第2宗第212頁)、南王公司股東臨時會議事錄(見本審卷第2宗第216頁)、董事會議事錄(見本審卷第2宗第217頁)、南王公司變更登記事項卡(見本審卷第1宗第87頁至第88頁)在卷可稽，被告為上開股東臨時會及董事會之紀錄人員，殊無不知蘇其寶已經死亡，南王公司法定代理人已於87年7月25日改選為謝榮輝之理。是以，被告向本院聲請本票裁定，本應以南王公司新任董事長謝榮輝為南王公司法定代理人，抑或於提出本票裁定聲請後向本院更正之，俾令本院得更正南王公司法定代理人，並向新任法定代理人為送達，惟被告於87年9月2日持系爭5紙本票向本院聲請本票裁定時，聲請狀上仍以蘇其寶為南王公司法定代理人，且未向本院陳明更正南王公司斯時法定代理人為謝榮輝，致本院於系爭5份本票裁定上仍列已死亡之蘇其寶為南王公司法定代理人，系爭5份本票裁定，南王公司顯有未由法定代理人合法代理之程序上瑕疵，與法已有未合甚明。
2.又系爭5份本票裁定應送達債務人南王公司之裁定正本，送達處所均係向南王公司營業所臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號為之，並由被告之夫楊清展蓋用被告印章收受之情，業據被告於本院94年8月18日準備程序期日時當庭自認：「(問：就系爭5紙本票之本票裁定，當時送達債務人南王公司部分是否由被告代收？)就本票裁定送達證書上，蓋用之「乙○○」印章是真正的，但當時是送達之郵務人員說有乙○○的法院通知，由乙○○先生楊清展拿乙○○的印章交郵務人員蓋用的。結果郵務人員在乙○○及南王建設公司的送達證書上都蓋上乙○○的印章。」、「(問：為何郵務人員，會在南王建設之送達證書上蓋乙○○的印章？)因為郵務人員都知道南王建設是楊清展的公司，而楊清展是乙○○的先生，所以就將應送達乙○○及南王建設公司的本票裁定一起交給楊清展，並蓋用乙○○的印章。」等語屬實(見本審卷第2宗第129頁至第130頁)，並經本院調取本院87年度票字第1178號、第1179號、第1180號、第1181號、第1182號本票裁定卷宗查核無訛，亦分別有系爭5份本票裁定送達證書附卷可按(見本審卷第2宗第107頁、第112頁、第117頁、第122頁、第127頁)，是以系爭5份本票裁定並未向南王公司之法定代理人合法送達，要無庸疑。被告雖辯稱楊清展為南王公司實際負責人等語，惟縱認被告前揭所辯係屬實情，惟楊清展既非南王公司經股東會、董事會合法選任對外代表南王公司之董事長，即非南王公司之法定代理人，本院應送達予南王公司之系爭5份本票裁定正本，依法自非向其為送達至明；再者，被告為系爭5份本票裁定之聲請人，應送達南王公司之系爭5份本票裁定正本均由被告以同居人或受僱人地位代為收受，顯與民事訴訟法第137條第2項不得由為同居人或受僱人之他造當事人收受應送達文書之規定有違，是系爭5份本票裁定並未合法送達債務人南王公司，對南王公司不生送達效力，至為灼然。本院誤認系爭5份本票裁定經合法送達而確定，依法付與被告確定證明書既有違誤，自不生系爭5份本票裁定已經確定之效力，而系爭5份本票裁定既因未合法送達南王公司，對南王公司尚未發生執行力，不備執行名義要件，被告據以為執行名義向本院聲請強制執行及聲明參與分配，自有未合，不應准許。
(四)再按本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，僅依非訟事件程序以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，最高法院著有57年臺抗字第76號判例意旨可資參照；又票據係完全的有價證券，即表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，均與票據有不可分離之關係，執有票據，始得主張該票據上所表彰之權利。故主張票據債權之人，應執有票據始可，如其未執有票據，不問其原因為何，均不得主張該票據權利(最高法院82年度臺上字第2619號裁判要旨參照)。蓋本票具有提示性及繳回性，執票人行使追索權，需提示票據始能行使權利，非持有票據之執票人，不問其喪失票據占有之原因為何，均已不得行使票據上之權利，是以本票准許強制執行之裁定為執行名義聲請強制執行者，因本票裁定無確定實體上法律關係存否之效力，聲請時除應提出裁定正本及該裁定已合法送達於債務人之證明外，並應提出該本票，以證明聲請人係執票人而得行使票據權利，不得僅以該執行名義聲請強制執行，執票人以票據取得執行名義後，因清償、轉讓或其他原因喪失票據之占有，致無法或拒絕提出於執行法院，即屬法定要件之欠缺。本件被告抗辯其對南王公司有1,549,985,000元之本票債權存在，提出系爭5份本票裁定及確定證明書向本院聲請強制執行，及對本院86年度執字第2346號強制執行事件聲明參與分配，惟本票裁定並無確定實體法律關係之效力，已如前述，系爭5紙本票業經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上更㈡字第111號判決認係供犯罪所用之物確定，並經臺灣臺東地方法院檢察署執行沒收在案，為被告自認之事實(見本審卷第3宗第237頁)，則系爭5紙本票既經沒收，不再由被告持有，縱然被告已取得系爭5份本票裁定以為執行名義，依上開說明，被告亦不再對南王公司享有系爭5紙本票之債權，自已無從以系爭5份本票裁定聲請對南王公司財產為強制執行。被告抗辯系爭5紙本票業經沒收，與前開最高法院判例見解所指情形不同云云，不足為採。
五、縱上所述，系爭5份本票裁定所示債務人南王公司之法定代理人蘇其寶於本院裁定前業已死亡，系爭5份本票裁定迄未予更正，且系爭5份本票裁定正本未合法送達南王公司，對南王公司自不生執行力，是其執行名義要件既有不備，被告以系爭5份本票裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行及就本院86年度執字第2346號強制執行事件聲明參與分配，即有未合，不應准許，本院民事執行處對於被告所提系爭5份本票裁定之執行名義是否有效成立，未加審查，遽准予併案執行並准許被告參與分配，於法已有未合，況系爭5紙本票於本件訴訟言詞辯論前，業經臺灣臺東地方法院檢察署執行沒收在案，被告已非持有系爭5紙本票之執票人，揆之上開說明，被告自不得主張該票據權利甚明。從而，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求判決如主文第一項所示，揆之前揭說明，核屬有據，為有理由，應予准許。而被告以系爭5份本票裁定聲請強制執行及聲明參與分配既因不備執行名義要件而應予駁回，則被告對南王公司就系爭5紙本票之債權是否存在，核予本件判決結果不生影響，本院自無庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年12月14日
民事庭審判長法官王漢章
法官曾宗欽法官簡芳潔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月14日
書記官李春菊附表：
┌──┬────────┬──────┬─────────┬──────┬───────┐│本票│發票人│發票日期│票面金額(新臺幣)│本票裁定案號│前開裁定送達時││編號│││││間及收受人員│├──┼────────┼──────┼─────────┼──────┼───────┤│1.│南王公司│86年3月31日│221,060,000元│87年度票字第│87年9月18日│││法定代理人蘇其寶│││1180號│由被告收受│├──┼────────┼──────┼─────────┼──────┼───────┤│2.│同上│86年4月28日│259,260,000元│87年度票字第│87年9月15日││││││1182號│由被告收受│├──┼────────┼──────┼─────────┼──────┼───────┤│3.│同上│86年5月21日│2,800,000元│87年度票字第│同上││││││1178號││├──┼────────┼──────┼─────────┼──────┼───────┤│4.│同上│86年6月12日│585,760,000元│87年度票字第│同上││││││1179號││├──┼────────┼──────┼─────────┼──────┼───────┤│5.│同上│86年7月20日│481,105,000元│87年度票字第│同上││││││1181號││└──┴────────┴──────┴─────────┴──────┴───────┘