臺灣高等法院花蓮分院95年度重上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年重上字第6號民事判決

裁判日期：民國95年10月03日

裁判案由：異議之訴

臺灣高等法院花蓮分院民事判決95年度重上字第6號上訴人丙○○訴訟代理人 陳信伍 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 邱聰安 律師當事人間請求異議之訴事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國94年12月14日88年度重訴字第9號第一審判決，提起上訴，，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審以被上訴人主張系爭5份本票裁定正本未經合法送達南王公司，對南王公司不生執行力，不備執行名義要件，上訴人以系爭5份本票裁定及確定證明書為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行及就該院86年度執字第2346號強制執行事件聲明參與分配，自有未合，不應准許；該院民事執行處對於上訴人所提系爭5份本票裁定之執行名義是否有效成立，未加審查，遽准予併案執行並准許上訴人參與分配，於法未合；因而認定被上訴人依強制執行法第41條第1項提起本件異議之訴為有理由，判決該院86年度執字第2346號清償票款強制執行事件，於88年1月20日所製作之分配表，上訴人分配金額新臺幣80,922,689元，應予剔除，不准參與分配。本院審理結果，認為原判決認事用法，並無不合。爰引用該判決書所載之事實及理由如附件所示。
二、上訴人提起上訴，聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。其陳述略以：
（一）被上訴人如認為系爭5份本票裁定不合法，應依據非訟事件法規定，提起抗告、再抗告；系爭5份本票裁定，如確有瑕疵，惟既已確定，並經法院發給確定證明書，在法院撤銷或變更該裁定之前，仍應有其確定力，為強制執行法第4條第1項第6款之執行名義，上訴人自得持之聲明參與分配。原審認為系爭5份本票裁定未經合法送達，上訴人即不得為參與分配云云，顯有判決不適用法規之違法。
（二）被上訴人雖主張系爭5張本票經刑事判決認定係出於偽造，惟遍觀本院93年上更二字第111號判決書內容，並無系爭本票係屬偽造之認定，且該判決已認定上訴人至少有278,965,000元之真實債權，且本院94年6月10日花分院洋刑以字第094000172號函亦認為「仍可向執行法院聲請參與分配」，上訴人對南王公司之本票債權仍然存在，自可主張參與分配。
三、被上訴人則聲明上訴駁回，其陳述略以：
（一）上訴人引用非訟事件法之規定，主張系爭5份本票裁定業已確定，並經法院發給送達證明書（上訴人誤為確定證明書），在法院撤銷或變更該裁定之前，仍應有其確定力，然此係指合法送達債務人而言，如未合法送達，即無適用該法之餘地。系爭5份本票裁定並未合法送達與債務人南王公司之法定代理人 謝榮輝 ，卻送達與 蘇其寶 ，然蘇其寶早已死亡，且送達證書係由上訴人之夫乙○○收受，而非由南王公司蓋章收受，其未合法送達至為明確。
（二）又系爭5張本票，已經93年上更二字第111號刑事判決諭知沒收，並由台灣台東地方法院檢察署檢察官於原審判決前執行沒收在案，此為兩造在原審所不爭之事實，則上訴人既已不再執有系爭5張本票，不問其原因為何，均已不得主張該5張本票票據權利，自不得參與分配或聲請強制執行，則上訴人在原審強制執行程序中，即不得承受所查封之建物，從而其因承受而分配之金額80,922,689元，應予剔除，不准參與分配。
四、查系爭5份本票裁定，應以裁定當時南王公司之董事長為法定代理人，且應向斯時南王公司之法定代理人為送達，始為合法送達。原法院未對當時南王公司真正之法定代理人謝榮輝為送達系爭5份本票裁定，而誤向已死亡之蘇其寶為送達，自非合法送達。又系爭5份本票裁定雖送達至南王公司營業所臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號，由上訴人之夫乙○○蓋用上訴人印章收受，惟上訴人為系爭5份本票裁定之聲請人，應送達南王公司之系爭5份本票裁定正本由上訴人以同居人或受僱人地位代為收受，顯與民事訴訟法第137條第2項不得由為同居人或受僱人之他造當事人收受應送達文書之規定有違。是系爭5份本票裁定並未合法送達債務人南王公司，對南王公司不生送達效力，至為灼然。原法院誤認系爭5份本票裁定經合法送達而確定，並付與證明書既有違誤，自不生系爭5份本票裁定確定之效力。該系爭5份本票裁定既未合法送達南王公司，對南王公司自不發生執行力，不備執行名義要件，上訴人據為執行名義向該民事執行處院聲請強制執行及聲明參與分配，自有未合，不應准許。再按他債權人參與分配者，應於或依法交債權人承受日一日前，以書狀聲明之，強制執行法第32條第1項定有明文。原法院雖於89年1月10日，以寄存送達之方式將系爭5份本票裁定重新向南王公司斯時之法定代理人 陳建偉 送達，使生合法送達之效力，惟已在標的物拍賣、變賣終結及88年1月7日承受拍賣標的物之後，上訴人亦無以該重新送達之5份本票裁定為執行名義聲請參與分配之可能。至於上訴人主張本院93年上更二字第111號判決已認定上訴人至少有278,965,000元之真實債權，且本院94年6月10日花分院洋刑以字第094000172號函亦認為「仍可向執行法院聲請參與分配」，上訴人對南王公司之本票債權仍然存在，自可主張參與分配一節。姑不論上訴人是否確有上開債權存在，本院上開刑事判決就上訴人至少有278,965,000元之真實債權之認定，及上開函文認為仍可向執行法院聲請參與分配，均非執行名義，上訴人自不得執為可參與分配之證明。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月3日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六之一第一項但書或第二項(詳附詳)所定關係之釋明文書影本。
法院書記官林明智中華民國95年10月3日