裁判字號：臺灣臺北地方法院100年智字第5號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決100年度智字第5號原告驊鉅數位科技有限公司法定代理人 郭科廷 訴訟代理人 吳尚昆 律師
洪榮彬 律師 李怡卿 律師被告 王娟娟 上列當事人間因詐欺案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來（98年度附民字第48號），本院於中華民國102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬元，及自民國九十九年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告提起本件訴訟時其依民法第184條第1項侵權行為之規定，請求被告應給付原告新臺幣（下同）32萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。嗣於民國101年11月7日於準備書㈠狀追加依民法第179條之規定向被告請求返還不當得利32萬元（本院智字卷第127至128頁），復於101年12月5日於準備書㈡狀就被告所承攬之NEWTOEIC題庫（下稱TOEIC題庫）部分，主張依民法第495條第1項之規定，追加請求被告應負不完全給付及瑕疵給付之損害賠償責任（本院智字卷第145至147頁）。核原告上開所為訴之追加，顯係基於同一設計承攬契約關係之基礎事實而主張，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意原告之追加，惟依前揭規定意旨，仍應准許之，是本院爰併就此追加之訴訟標的請求權基礎為裁判，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）緣原告驊鉅數位科技有限公司（下稱驊鉅公司）係以開發英文教學軟體、建立電腦線上教學平台之公司，96年2月間被告偽稱為「 王愃愃 」，基於不法所有意圖，向原告公司自薦其有TOEIC題庫可提供，原告公司由經理 張嘉雯 出面與其接洽，雙方約定論件計酬，每回題庫6萬元，被告表示可製作四回題庫，第一次完成第一、二回題庫，要求原告先付訂金6萬元並指定匯至其姐「王娟娟」於台北富邦銀行民生分行帳號00000-00000000000號之帳戶（下稱台北富邦帳戶），原告隨即於96年2月13日匯款，96年2月15日張嘉雯與被告約在臺北市○○○路○段附近的咖啡廳，雙方正式簽署設計承攬契約書（下稱系爭承攬契約），原告並開立尾款6萬元支票交給被告，被告則以「王愃愃」名義簽署96年2月13日之貨款收訖簽收單，並出具96年2月15日之著作權權利轉移同意書予原告。被告以前開方式取得原告之信任後，再於96年3月間向原告誆稱已完成第
三、四回TOEIC題庫，並表示將進行第四回的錄音檔，要求原告先付6萬元訂金，原告不疑有他，乃於96年3月2日以銀行轉帳方式給付3萬元至其指定前開王娟娟之帳戶。詎被告迄今未交付完整內容，僅交付TOEIC第三、四回圖檔及第一至三回之錄音檔，但無完整題庫內容，且無授權書，致題庫完全無法利用。
（二）被告於96年3、4月間再向原告誆稱其可代為製作TOEFL電腦模擬測驗系統暨題庫（下稱TOEFL題庫），估算找國外老師寫TOEFL題庫之製作費用為88萬元，加上平台部分5萬元，共計93萬元，並要求原告先支付訂金17萬元至得比工作室在中國信託銀行大安分行000000000000號之帳戶（下稱中國信託帳戶）。原告照辦後，被告非但未積極進行相關工作，更片面推翻雙方先前由原告買斷著作權之交易方式，改稱要以授與原告經銷權之方式交易，雙方電子郵件往來溝通甚久，仍無法就契約重要要素即授予經銷權抑或買斷著作權之交易方式達成合意，原告心生疑竇，經催告均未獲置理。其後原告以被告用「王愃愃」名義留下之電話聯絡，發現並無「王愃愃」此人，原告乃委請律師按「王愃愃」在系爭承攬契約上所留地址發函，催告「王愃愃」應於文到5日內履約交付TOEIC題庫工作完整內容及返還TOEFL題庫訂金，竟遭退信，之後向本院聲請核發支付命令時，經戶政事務所查詢其戶籍資料結果，亦發現無此人，原告始知受騙。是以原告遭被告詐騙金錢共32萬元（TOEIC為15萬元、TOEFL為17萬元），爰依民法第184條第1項前段侵權行為之規定請求賠償。縱認無侵權行為，惟被告既否認其為「王愃愃」，亦否認與原告公司間有設計承攬契約關係，則被告收受TOEIC題庫15萬元製作費即屬不當得利；及兩造就TOEFL題庫之製作，既未能達成合意，則被告收受該TOEFL題庫製作費17萬元亦屬不當得利，原告亦得依民法第179條之規定請求被告返還。
（三）又依兩造簽訂系爭承攬契約約定之工作內容為被告須為原告設計TOEIC題庫共四回，並須附英文題目、中文翻譯、簡答（不附解析）及錄音檔，雙方並於系爭承攬契約第8條載明：如題庫著作權涉及第三者，由乙方（按指被告）處理並取得必要之授權。然查，被告所交付之第一、二回TOEIC題庫，卻至少有41題以上或為一字不漏抄襲他人網站上之試題，或僅略為改寫，甚至還有缺漏試題之情形產生，被告對上開情形復未提出相關著作財產權人同意授權原告使用之授權書，且依被告於96年3月1日電子郵件稱「坦白言以上幾家呈現的還沒有我的團隊做的生動，等我返美就可以把已完成的部份交給您過目」云云，被告既表示其所完成之題庫優於www.esl-lab.com等網站之內容，卻於所交付之題庫中有抄襲上開網站內容之情形出現，顯然不合乎雙方所約定債之本旨，且可歸責於被告，原告並可能因此遭著作權人求償，此具瑕疵、不符合債之本旨之題庫亦無法出版或刊載於原告之網站上，原告並因此受有相關接洽、處理人力及時間等之損害。故就TOEIC題庫部分，原告另得依民法第495條第1項規定請求不完全給付及瑕疵給付之損害賠償。綜上所陳，爰依民法第184條第1項前段侵權行為、民法第179條以及民法第495條第1項之法律關係提起本件訴訟等情。
（四）對被告抗辯之陳述：按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，衡量被告整體侵權情事，不因其已完成TOEIC第一、二回題庫而認自始不具侵權之故意，且TOEFL題庫部分被告自始未為履行。查本案刑事第一、二審判決就事實部分，皆認定被告否認與張嘉雯互通電子郵件、以「王愃愃」名義與原告公司、 詹德耀 聯繫、並書立「王愃愃」之簽名、蓋用「王愃愃」名義印章於系爭承攬契約、著作權權利轉移同意書、貨款收訖簽收單云云，均不足採。且被告一路掩飾真實姓名，匿名與原告簽訂系爭承攬契約，則被告於TOEIC題庫部分僅履行第
一、二回取得原告信任後，誆騙原告與之約定TOEFL題庫，然此部分被告完全未為履行，顯然被告屬「締約詐欺」，自始即有侵權之故意存在。
（五）聲明：被告應給付原告32萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；及請准依職權宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告為TOEIC題庫作者，於著作經紀人WinnieWang提出簡約時，已同意授權原告行銷其著作，原告最初以TOEIC題庫授權提出邀約，被告依約履行交付至少四回之TOEIC題庫並同意授權，惟原告欲擅自將授權邀約改為轉讓著作權，茲被告並不接受原告擅自更改之條款，又因僅為作者身分，無法代表向第三人取得圖檔授權供商業利用，故拒絕以個人名義簽署系爭承攬契約，但留下身分證字號等資料證實確具作者之身分。縱被告事後發現原告為一家不具備專業之公司，基於已同意授權，未撤銷系爭承攬契約，因此原告至少已取得四回之TOEIC題庫授權可供作商業銷售利用，非但沒有損失，尚需支付被告至少9萬元款項，詎原告竟佯稱未取得授權，誣指被告詐欺，並主張被告有侵權行為應負損害賠償責任云云，並非事實。
（二）原告就TOEFL題庫部分亦同樣以前開先提出授權邀約之手法，並主動要求台澎金馬授權，待著作完成後即推翻先前約定，要求獨家代理，並聲稱原本即約定為出資開發，顯然原告違約在先，應支付餘款76萬元。況由得比工作室負責人詹德耀自行提出委任合約和報價12萬元，並於收取原告公司款項後開立發票等情，可證TOEFL測驗題庫平台的委託承攬合約建立於得比工作室與原告之間，原告本應支付詹德耀費用，與被告無涉，原告亦明知此一事實，方於96年9月間聲請對詹德耀核發支付命令，只是後來因故撤銷。之後詹德耀又無故指稱被告委託仁愛徵信社向他收取款項云云，經刑事偵查結果亦無法證明被告有委託徵信社或收取到款項之事實；且被告從未代表商議TOEFL測驗題庫製作，與詹德耀間並無任何委任承攬合約存在，亦未指示原告付款給得比工作室，詹德耀根本無由交付任何款項給仁愛徵信社，而被告亦未從中取得分文。再者，TOEFL題庫平台與題庫為獨立承攬之工作，詹德耀於刑事審理時供稱後台已完成，前台進度約30％，縱使TOEFL題庫部分產生著作權爭議，詹德耀仍應就題庫平台製作取得款項，又原告反覆施以技倆，待製作案已近完成，突然主張一定要取得TOEFL題庫之著作財產權與人格權轉讓，WinnieWang代表公司和作者斷然拒絕，故張嘉雯指示停止製作。是以，本件原告違約在先，卻主張被告有侵權行為應返還款項云云，實屬無由，原告甚至應支付被告尚未付清之尾款。
（三）況原告所指訴詐欺，業經臺灣高等法院以99年度上訴字第3207號刑事判決改判被告無罪，被告並無詐欺之不法侵權。又原審即本院98年度易字第85號刑事判決亦認為尚難遽認被告有實際取得原告匯給詹德耀17萬元中之122,000元，是該刑事判決已認定被告並未就TOEFL題庫取得任何利益。又本件刑事偵查時並未諭知被告關於原告支付訴外人詹德耀款項及仁愛徵信社向詹德耀索取款項等節；嗣於刑事審理時，被告始知詹德耀不實之證述；實以被告僅於96年2月15日當日與原告公司之張嘉雯見面交付TOEIC題庫，之後未與原告或原告公司任何員工聯繫，亦未承攬TOEFL題庫製作或收取款項，從而原告主張被告就TOEFL題庫不當得利云云，顯然無據。
（四）原告主張被告自稱「王愃愃」，始終用電子郵件商議題庫製作案，觀諸原告提出數百則文字內容僅有Winn的署名，連文字內容形式上也難將「王愃愃」與「Winn」視為同一人，何況未經鑑定根本無法認定為何人所為？而詹德耀於99年4月28日刑事審理時證稱：當時見到被告時，被告並未自稱Winn（見本院98易85刑事卷二第29頁）；詎本院98年度易字第85號刑事判決竟載以「詹德耀證稱被告對其自稱Winn」（見判決書第11頁），不但有認定事實與卷內資料不符之錯誤，也證明原告提出未鑑定之文字內容並不可採。
（五）末按原告主張被告之TOEIC題庫抄襲乙事係屬無中生有，茲就原告所提之原證10（見本院智字卷第152至340頁）查證結果舉例大致說明如下：
1.於連結進入原告所提出第一回74-77題、141-144題；第二回71-74題之相關網頁後，有4則題目沒有顯示文章。
2.另於第一回141-144題相關網頁有呈現數則2013年之新聞綱要，可以看出係為2010年2月3日之文章，惟被告於2007年2月間已交付著作給原告，如何抄襲2010年的著作？類此情形如第二回147-149題目網頁所顯示關於理財規劃之文章發表於2007年3月1日，該時間點亦在被告於2007年2月將著作予原告之後。
3.第一回147-149題、150-152題、189-193題相關網頁所顯示之文章主題分別為一連串關於行銷學文章之綱要、S型公司會計和翻譯公司招攬會員發表的廣告，但逐一查詢確認後，無一篇與被告之文章字句一致，雖主題相同，但內容不同，何來抄襲之有？難道只要有人撰寫過行銷學或公司會計之主題，被告皆不得重複撰寫？
4.第二回141-143題、144-146題相關網頁所顯示之文章係一名資深經濟分析家在聯合國的演說，全篇上千字，被告節錄數十字，並非一字不變，且節錄內容為事實陳述，並非作者獨有創意，被告未抄襲侵害作者權益。
5.第二回150-152題網頁文章提供投資理財風險之基本概念、182-186題網頁顯示描述美國節慶之文章、190-194題網頁所顯示亦為解釋投資風險概念之文章，均請原告舉證原作者為何人；並應證明被告如何因提供此三篇文章而造成原告之損失？等語置辯。
（六）聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經兩造同意之不爭執事項如下：
（一）兩造於96年2月15日簽立系爭承攬契約（契約上記載契約日為2月5日），約定由被告提供TOEIC題庫，論件計酬，每回題庫6萬元包括錄音。被告並於系爭承攬契約之合約人欄上簽署「王愃愃」。
（二）原告已依系爭承攬契約，分別於96年2月13日給付6萬元（匯入台北富邦帳戶）、於同年月15日給付6萬元（以支票支付）、於同年3月2日給付3萬元（以銀行轉帳方式給付）與被告，被告並已交付TOEIC題庫第一回到第三回。
（三）原告有匯款17萬元（各12萬元、5萬元）至得比工作室上開中國信託帳戶。
（四）被告所涉本案刑事詐欺及偽造文書等案件，前經本院以98年度易字第85號判處有期徒刑5月，經上訴後由臺灣高等法院以99年度上訴字第3207號改判無罪，並且上訴至最高法院。
四、本件原告主張被告掩飾真實姓名以「王愃愃」名義與原告簽訂系爭承攬契約，履行交付TOEIC題庫第一、二回部分取得原告信任後，再與原告約定製作TOEFL題庫，然被告完全未為履行卻收取製作費用，且先前所交付的TOEIC題庫亦發現有抄襲等瑕疵，被告所為構成詐欺之侵權行為，縱非如此，亦得依不當得利之法律關係請求返還款項，以及得就TOEIC題庫請求不完全給付及瑕疵給付之損害賠償等情。惟為被告所否認，並以原告欲擅自將題庫授權邀約改為轉讓著作權，乃違約在先，且被告從未否認授權原告使用題庫，亦未指示原告匯款給詹德耀，與詹德耀間並無任何委任承攬合約存在，並未因此收取任何款項等語，資為抗辯。是本件應予審究之爭點為：㈠原告主張受被告詐欺而依侵權行為之規定請求賠償32萬元，有無理由？㈡原告依不當得利之法律關係請求被告返還製作TOEIC題庫報酬15萬元，及TOEFL題庫製作費17萬元，各有無理由？㈢被告交付之TOEIC題庫有無瑕疵？原告依民法第495條第1項請求損害賠償是否有理？
五、本院得心證之理由：
（一）原告主張受被告詐欺而依侵權行為之規定請求賠償32萬元，有無理由？⒈按民事上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此事項事實負舉證之責任。又主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。次按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例參照）。
⒉關於TOEIC題庫：查兩造於96年2月15日簽立系爭承攬契約
（契約上記載契約日為2月5日），約定由被告提供TOEIC題庫，論件計酬，每回題庫6萬元包括錄音，被告並於系爭承攬契約之合約人欄上簽署「王愃愃」，且原告已分別於96年2月13日、15日各給付6萬元，復於同年3月2日給付3萬元予被告，共計給付15萬元，而被告已交付TOEIC題庫第一回到第三回予原告等情，此為兩造所不爭執，並有驊鉅公司於96年2月13日匯款6萬元予被告之新竹國際商業銀行匯款副通知書、設計承攬契約書、驊鉅公司開立新竹國際商業銀行面額6萬元之支票、著作權權利轉移同意書、存摺明細影本各1件、96年2月13日及15日貨款收訖簽收單影本2紙在卷可稽（見附民卷第6至15頁），自堪信為實在。依系爭承攬契約書所載約定「第一條：購買財物名稱：
NewTOEIC題庫200題（題庫單元別和題數名細如附件）需附英文題目、中文翻譯及簡答（不加解析）」、「第二條：合約範圍：論件計酬，每回題庫六萬元台幣，包括外包錄音」、「第三條：付款方式：乙方（王愃愃）給予甲方（驊鉅公司）題庫文字檔時，甲方應給予每回三萬元台幣現金或即期票，乙方給予甲方音檔時每回再付三萬元台幣現金或即期票」（見附民卷第8頁）。而原告既已自認收受被告交付之TOEIC第一回到第三回題庫（見本院智字卷第123、124頁背面），依系爭承攬契約書第3條約定本應給付18萬元（每回6萬元），然其僅支付被告15萬元報酬（第一、二回題庫各6萬元，第三回題庫3萬元），是被告應無不履行系爭承攬契約之情形，且原告亦未受有損害，顯然並無原告所指詐騙行為可言。雖原告主張被告以「王愃愃」名義留下之電話聯絡，發現並無「王愃愃」此人，乃委請律師按「王愃愃」在系爭承攬契約上所留地址發函催告，竟遭退信，原告始知受騙云云。然依被告於系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書上所留為真實之身分證字號，此為原告所不爭執，若被告有詐欺原告公司財物之意，何需於系爭承攬契約以及著作權權利轉移同意書中填載真實之身分證字號，俾利原告得循此查知其真實姓名。況按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利，著作權法第16條第1項前段定有明文。本件被告既從未否認其為TOEIC題庫之作者，縱以別名「王愃愃」與原告簽約並為著作之授權，亦難據此認定被告有詐欺原告之意，故原告主張受被告詐騙並請求侵權行為之損害賠償，即無依據。
⒊關於TOEFL題庫：查原告有匯款17萬元至得比工作室上開
中國信託帳戶之事實，有原告公司於96年4月24日匯款12萬元、5月25日匯款5萬至得比工作室之新竹國際商業銀行96年4月24日、5月25日匯款副通知書在卷可憑（見附民卷第16頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。原告主張上開匯款，係因被告誆稱要代原告製作TOEFL電腦模擬測驗系統暨題庫，估算之製作及平台費用共93萬元，要求原告先支付訂金17萬元所致，然為被告所否認。而據證人張嘉雯於刑案中證稱：伊有請被告規畫製作托福部分，約定委託題庫價格88萬元，另加平台費用5萬元，共93萬元，伊因此先後匯款共17萬元至得比工作室的帳戶，針對托福著作權部分，我們認知就是跟多益一樣的默契，就是將來這些東西產權都屬於我們，但還是要另外簽約，只是雙方沒有達成共識，沒有簽訂書面契約等語（見本院98易85號刑事卷二第20頁反面至第21頁），以及證人即得比工作室負責人詹德耀於刑案中檢察官訊問時證稱：伊是網頁設計師，94年12月間被告寫電子郵件給伊，自稱由美回台發展線上英語測驗相關業務，但缺少網頁後製能力，伊同意合作，由被告接案，本件伊向被告報價12萬元並提案，不久客戶把12萬元匯至伊帳戶，後來又匯5萬元，被告稱以後還有案件合作時再作扣除即可等語（見97偵10094卷一第42至43頁）；其又證稱：被告寫電子郵件給伊，自稱為WINN，在網路上找到伊作為合作廠商，後來約在民生東路星巴克咖啡店見面，嗣被告說對方要付款，但匯款前要有發票，於是 伊依 被告電子郵件寄來的發票抬頭、寄件地址、統一編號、報價，在96年4月25日開立得比工作室發票給驊鉅公司，96年5月25日得比工作室又收到驊鉅公司匯來1筆5萬元款項，被告說以後可能有合作關係，等日後再慢慢結算，伊只與被告聯繫（見本院98易85刑事卷二第28頁背面至第30頁）；證人詹德耀復於刑案中證稱：後來因為WINN（即被告）稱與驊鉅公司之間對於合約內容談不攏，要伊先停下來不要製作等語（見本院98易85號刑事卷二第32頁背面）。參以原告自承被告係片面推翻雙方先前由原告買斷著作權之交易方式，改稱要以授與原告經銷權之方式交易，雙方電子郵件往來溝通甚久，仍無法就契約重要要素即授予經銷權抑或買斷著作權之交易方式達成合意之情，足認被告受原告之託規畫製作TOEFL電腦模擬測驗系統暨題庫後，確有實際執行並邀請得比工作室合作接案，惟因就托福部分之授權內容雙方無法達成共識，因此於原告交付訂金後，導致雙方無法繼續履行約定。由此顯見托福部分未能接續進行原先之約定，實因雙方無法達成合意，並非被告有何施以詐欺行為所致。
⒋此外，本件原告就其前開主張被告有詐欺之侵權行為之事
實，既未能提出有於己之證據以實其說，揆諸前開說明，應認原告顯未善盡舉證之責，則其前開主張，即難認可採。
（二）原告依不當得利之法律關係請求被告返還製作TOEIC題庫報酬15萬元，及TOEFL題庫製作費17萬元，各有無理由？⒈TOEIC題庫：原告主張被告既否認其為「王愃愃」，亦否
認與原告公司間有設計承攬契約關係，則被告收受TOEIC題庫15萬元製作費即屬不當得利，自得請求返還已支付之15萬元云云。惟查，被告並沒有否認於系爭承攬契約及著作權權利轉移同意書上署名為「王愃愃」，其亦同意授權原告使用其交付之第一回至第三回題庫，此為被告 陳明 在卷（見本院智字卷第124頁背面），而被告縱非簽署自己之真名，然其所留身分證字號為真，且其既有與原告締結契約之意，則兩造就上開交付之題庫即成立設計承攬契約之關係，是以被告收受原告支付之報酬15萬元，顯非無法律上之原因，亦無造成原告之損害，自不構成不當得利，原告依不當得利之法律關係請求被告返還上開報酬，顯非有理。至依前開著作權權利轉移同意書所載，被告（署名王愃愃）雖僅同意將「TOEIC題庫二回」授權於原告公司（見附民卷第14頁），惟被告為該著作之作者，既同意授權原告使用第一回至第三回題庫，且依系爭承攬契約第7條之約定「乙方（即被告）須保證題庫內容著作權之完整權利，並於交易完成時歸屬於甲方（即原告）」（見附民卷第8頁），被告於交付原告題庫時即已同時移轉著作權，是原告主張第三回題庫無被告簽署之授權書，致完全無法利用云云，即屬無據。
⒉TOEFL題庫：原告主張兩造就TOEFL題庫之製作，既未能達
成合意，則被告收受該TOEFL題庫製作費17萬元屬不當得利，得依民法第179條之規定請求被告返還等語，雖為被告所否認，並以其非「WINN」之人，沒有與原告以電子郵件聯絡TOEFL題庫事宜，且未指示原告匯款給詹德耀，亦未收取任何款項等語置辯。然查，依證人張嘉雯、詹德耀均於刑案中指證被告即為「王愃愃」、「WINN」之人（見97偵10094卷二第168、101頁）。依96年3月8日張嘉雯寄送電子郵件稱「你們公司toefl測驗系統供我們參考」（本院98易85號刑事卷二第84頁背面），被告以Winn名義，使用DoDoW電子郵件帳戶於96年3月16日回覆以「請工程師把demopost如下http://8f-10.com/demo/TOEFL/」（同上開卷第85頁背面），並於96年4月10日討論平台費用時告知原告公司「…其他網站很多委由詹先生支援，詹先生是我從臺灣過濾的三家設計師中的一人…」（上開卷第96頁背面），而證人詹德耀亦證實前揭郵件內容之http://8f-10.com/demo/TOEFL/網站，為得比工作室對外提案用之DEMO網站（上開卷第31頁背面），可見被告於上開電子郵件內容中提及之詹先生應為證人詹德耀無誤。又96年4月2日被告以Winn名義傳送電子郵件稱「三回總金額台幣88萬」（上開卷第90頁背面），96年4月9日郭科廷回以「預算總計88萬我可以處理，但我希望品質OK」（上開卷第94頁背面），被告又於96年3月15日傳送電子郵件稱「平台費用已不在我考量下，您能撥多少預算都無妨5，10萬都可，稍微補我下個案子要一併支付詹先生的就可」（上開卷第104頁背面），張嘉雯遂於96年5月25日回覆「今天還是先匯出5萬，得比工作室銀行帳號」（上開卷第111頁背面），可見本件關於托福製作費用88萬元與平台費5萬元，均由被告與原告公司議訂明確。而就托福之部分付款方式，96年4月19日被告告知張嘉雯「核銷已安排下列公司：
得比工作室」，並留下該工作室之上開中國信託帳戶（上開卷第99頁）；96年4月20日郭科廷回以「我們依據發票付款」（上開卷第101頁背面），被告同日答稱「我請收款人開發票」（上開卷第100頁），96年4月20日被告傳送電子郵件與張嘉雯稱「請給我公司抬頭和統編」（上開卷第100頁背面），衡諸證人詹德耀證稱：自被告處取得原告公司之資料，因而開出96年4月25日買受人為原告公司、含稅金額12萬元之三聯式統一發票，伊向被告報價是12萬元，後來又有一筆5萬元匯入，被告稱日後可能還有合作關係，再來結算5萬元部分（上開卷第29頁背面、第30頁背面），復有前揭匯款至得比工作室之新竹國際商業銀行匯款副通知書在卷可參。足認原告公司曾與被告約定，由被告覓他人提供托福線上測驗題庫費用為88萬元及平台費用5萬元，且被告指示原告公司將題庫費用12萬元與平台費用5萬元匯至得比工作室帳戶內，得比工作室亦依被告所囑開立12萬元發票與原告公司無訛。再參以被告與得比工作室負責人詹德耀之電子郵件往來內容：96年4月18日，被告請得比工作室提供銀行帳號；4月19日，得比工作室提供銀行帳號給被告；4月24日，得比工作室通知被告已收到12萬元；5月28日，得比工作室通知被告收到5萬元；9月3日，被告稱原則上你代收款項，代收後再由我公司付你12萬…你準備先將12萬匯回我公司等情（見本院智字卷第342至347頁）。由此益見得比工作室應係為被告代收托福測驗題庫製作費及平台費用共17萬元，此部分被告應受有利益。準此，被告前揭所為其非「WINN」之人，沒有與原告以電子郵件聯絡TOEFL題庫事宜，亦未指示原告匯款給得比工作室及未獲有利益之辯解云云，均非實在，不足採信。
⒊按「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他
方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係。」，此有最高法院97年度台上字第176號判決意旨可資參照。本件原告係為履行與被告間就TOEFL題庫製作之約定，始依被告指示匯給得比工作室前揭17萬元之訂金，已如前述，故兩造與得比工作室之間僅為指示給付關係，然而兩造間最後因故並未成立TOEFL測驗題庫之製作及平台契約，此為兩造所不爭執，並經證人張嘉雯、詹德耀分別證述明確，則被告透過得比工作室所有銀行帳戶收受上開17萬元利益，即未具有法律上之原因，致原告受有前揭損害，是以原告主張依不當得利之法律關係請求被告返還，洵屬有據。
（三）被告交付之TOEIC題庫有無瑕疵？原告依民法第495條第1項請求損害賠償是否有理？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；又民法第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；又承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498條所定之期限，延為五年。民法第495條第1項、第498條第1項、第500條分別定有明文。
⒉原告主張被告所交付之第一、二回TOEIC題庫，至少有41
題以上或為一字不漏抄襲他人網站上之試題，或僅略為改寫，甚至有缺漏試題之情形，被告對上開情形復未提出相關著作財產權人同意授權原告使用之授權書，顯然不合乎雙方約定債之本旨，且可歸責於被告，此具瑕疵、不符合債之本旨之題庫亦無法出版或刊載於原告之網站上，原告並因此受有損害，而依民法第495條第1項規定請求損害賠償，並提出多益試題抄襲題數對照資料為證（見本院智字卷第152至340頁）。惟查，依證人張嘉雯於刑案中證稱：
第一次匯款至被告帳戶，是因為前兩回（即第一、二回）製作TOEIC題庫的報酬（見96他10498卷第97頁），第一、二回題庫文字稿是付款前，被告就先以電子郵件寄到伊的信箱，一至三回的音檔是簽約當日被告給光碟，圖檔是簽約過後以電子郵件補寄給伊，一、二回的題庫，算是有依約履行等語（見本院98易85刑事卷二第20頁及背面），而依兩造簽立系爭承攬契約之日期為96年2月15日，則被告顯係於96年2月間即已交付上開TOEIC題庫予原告收受，而被告遲至101年12月5日始於本院審理中追加請求民法第495條第1項之損害賠償，縱認有原告所述前揭瑕疵情形，因其未於交付後1年內發見瑕疵（如認被告故意不告知瑕疵，亦已逾5年期間），依前揭規定，自不得主張被告應負瑕疵擔保責任。故原告主張依民法第495條第1項請求被告損害賠償，即非有理。至於被告交付之TOEIC題庫究有原告所指之瑕疵之爭點，因原告已不得對被告請求瑕疵給付之損害賠償，即無另行審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告依不當得利之法律關係，請求被告返還TOEFL題庫製作費17萬元，應屬有據，又其依民法第184條第1項前段侵權行為、民法第179條以及第495條第1項之法律關係，請求被告給付TOEIC題庫報酬或損害賠償15萬元，均非有理。從而，原告請求被告給付17萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、又本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依民法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；又被告陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額併予准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後於判決結果並無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年2月6日
民事第七庭法官吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月6日
書記官李婉菱