裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第803號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭俊廷選任辯護人張明維律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第650號，中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第12086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年參月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，犯罪所得新臺幣伍萬元與共犯 邱信 諭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯 邱信諭 連帶以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 丁丁 ）係18歲以上之成年人，明知代號3429-A102011之少女（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為未滿18歲之未成年少女，竟於102年2月底某日，媒介A女予邱信諭（另案審理中）經營之應召集團，相約A女每次性交易代價新臺幣（下同）7千元，由A女、甲○○、邱信諭各取得2千元、1千、4千元，而與邱信諭意圖營利共同基於媒介使未滿18歲之人為性交易之犯意，由邱信諭及其所屬集團成員以電腦設備透過網路聊天室、社群網站或通訊軟體刊登性交易訊息及少女照片，招攬不特定嫖客，自102年2月下旬起至同年3月下旬某日止，陸續媒介A女於不特定時、地與不特定嫖客為性交易10次，甲○○與邱信諭以此方式營利，合計取得5萬元之利益。嗣經新北市政府警察局少年警察隊執行校園訪視聯繫及少年保護查察勤務時，循線查獲。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告甲○○於警詢時、偵查中及審理時均坦承
上揭事實不諱（見103年度偵字第12086號卷第2至3頁、第41頁正、背面、原審卷第87頁、第107頁背面），核與證人A女於偵查中指證及共犯邱信諭於警詢時供述之情節大致相符（見上揭偵卷第25至27頁、第39頁正、背面），足徵被告前揭自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易之犯行，堪以認定。
核被告所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第23條第2
項、第1項之意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易罪。被告與共犯邱信諭間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。按刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅總括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。又刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，及兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之媒介未滿18歲之人為性交易以營利罪，因95年7月1日修正施行前，刑法第231條第2項及兒童及少年性交易防制條例第23條第3項均有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項、兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之容留未滿18歲之人為性交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字第3782號判決意旨參照）。被告等自102年2月下旬起至同年3月下旬某日止，在密切接近之時、地多次媒介A女與男客為性交易，侵害法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應成立接續犯一罪。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328號、第3071號、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。被告意圖營利媒介未滿18歲之A女從事性交易之行為，並無其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期有期徒刑3年，猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用。
原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：原審既認被
告所為犯罪態樣雷同，均係侵害國家維護少女身心健康目的之同一法益，各次犯行之時間，極為接近，卻認被告非屬接續犯，而論以10罪併罰，自有未洽。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為高中肄業，從事服務業，家庭經濟狀況小康。前因詐欺案件，經法院判刑確定，於緩刑期間又犯本案，其媒介犯罪之所得不多，時間非長。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及坦承犯行之犯後態度，以及檢察官上訴指摘原判決量刑過輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，屬人口販運罪案件，其與共犯邱信諭媒介A女從事性交易所得利益5萬元，應依人口販運防制法第35條第1項規定，諭知與共犯邱信諭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯邱信諭連帶以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項，人口販運防制法第35條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官邱同印法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國104年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。