臺灣彰化地方法院97年度訴更字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴更字第1號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴更字第1號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8079號、第9312號），先經本院以96年度訴字第2423號為公訴不受理之判決，嗣經檢察官上訴於臺灣高等法院臺中分院，經該院就被告被訴販賣海洛因犯行部分，撤銷本院上開判決，並發回本院更為審理（97年度上訴字第559號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號 阿水 ）前曾於民國90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第59號，分別判處有期徒刑7月、6月確定；又於91年間，因偽造文書及誣告案件，經本院以91年度訴字第1279號，分別判處有期徒刑5月、4月確定，前開4罪定應執行有期徒刑1年7月確定，入監執行後，於93年9月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於93年12月11日保護管束期間未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣，詎為圖謀厚利俾供其購毒施用，竟基於販賣第一級毒品海洛因之營利犯意，以在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處2樓窗戶外，垂繩綁夾吊取欲購買海洛因毒品者之交易現款後，再將海洛因綁夾於夾子上垂吊至1樓予交易者之方式，販賣第一級毒品海洛因。並於96年7月11日下午5時40分許， 黃欽洲 因毒癮難解，即前往上址向乙○○以前揭方式，購買第一級毒品海洛因2小包計新臺幣（下同）1,000元。嗣因員警前曾接獲秘密證人檢舉乙○○有施用毒品嫌疑，於前開時間適欲前往上址搜索，發現黃欽洲從該屋圍牆走出來，行蹤可疑，經盤查黃欽洲後，黃欽洲即主動將 伊甫 購得之海洛因2包交予員警。待員警欲再進入前開乙○○住處搜索時，乙○○已逃逸無蹤，惟仍於乙○○住處查扣伊所有供伊己身施用，而與本件販賣海洛因無關之第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命7包、削尖吸管及分裝袋。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經指定辯護人閱卷後，檢察官、被告乙○○及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告固坦承伊於前揭時間，係居住於上址內，且伊之綽號為「汽水」等情，惟矢口否認涉有前揭販賣海洛因犯嫌，辯稱：卷內照片所示係冷氣水管，伊不知為何會有繩子夾著夾子，員警查獲當日伊並不在家，伊未曾賣海洛因給黃欽洲云云；指定辯護人則為被告辯稱：證人黃欽洲於警詢及本院審理時證述前後不一致，自難僅以證人黃欽洲1人有疑義之證述，遽認被告有販賣海洛因，且綽號為「汽水」之人，應非僅被告1人；此外，本案雖在被告家中扣得海洛因、甲基安非他命、削尖吸管及夾鏈袋，然並未查扣任何分裝秤量工具，自難遽認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。惟查：㈠被告確曾於上揭時、地，以繩子垂釣海洛因及現金之交易方
式，販賣第一級毒品海洛因予證人黃欽洲乙節，業據被告自承伊之綽號即係「汽水」等語，且據證人黃欽洲於警詢，及於偵訊、本院97年1月8日審理時具結後均證稱：曾於前揭時、地向居住在該址綽號「汽水」之人，以上開方式購買海洛因等情綦詳（見96年度偵字第8079號卷第7頁至第8頁，
96年度偵字第9312號卷第30頁，本院96年度訴字第2423號卷第76頁至第77頁），核與證人即查獲員警 楊萬圖 於96年11月2日偵訊時具結後證稱：於被告圍牆附近查獲證人黃欽洲持有海洛因，而卷內被告外牆照片即係在查獲當時拍攝，證人黃欽洲當時即稱係用來購買毒品之繩索及夾子等情（見96年度偵字第9312號卷第30頁），又被告住處窗外自2樓確有一白繩垂吊，並於白繩末端綁夾1粉色夾子，此有被告前揭住宅外牆照片1紙在卷可稽（見96年度偵字第8079號卷第37頁下方照片）。按證人黃欽洲其在檢察官偵訊及本院審理時，均係於具結後以言詞證述前開購買海洛因經過，且依卷存證據資料內不僅無任何積極證據足以證明證人黃欽洲上開證述係屬虛偽，且證人黃欽洲之證述，復有被告住處外牆照片可資佐證，而被告及證人黃欽洲復均陳稱其等並無何怨隙，亦即尚無足以令人顯信證人黃欽洲證述為不可採之品性證據或前科證據存在，本院自不得僅因證人黃欽洲可能因供出施用毒品來源而得減輕其刑之誘因，即全盤抹煞其在訴訟上所具有之證人資格及其證言之證明力。證人黃欽洲上開證言即堪採信。
㈡被告及指定辯護人雖以前詞置辯，且證人黃欽洲於本院97年
1月8日審理時前後證述略有不一等情，然查：⑴證人黃欽洲於本院前開期日審理時，雖係先證稱：其係向「大頭」購買海洛因，並非向綽號「汽水」之人購買海洛因，嗣後經檢察官就究竟有無向被告即綽號「汽水」之人購買海洛因時，即均沈默不語；惟經辯護人進行反詰問時，證人黃欽洲即證稱：其確曾向綽號「汽水」之在庭被告（即指乙○○）以前揭繩子垂吊方式，購買海洛因等語，且經被告當庭詢問證人黃欽洲「我不認識你你為何指認跟我購買毒品，是否受有壓力？」，證人黃欽洲亦證稱：沒有壓力等語（均詳見本院96年度訴字第2423號卷第74頁至第78頁），蓋證人黃欽洲於本院該日審理時，雖先就是否曾向被告購買海洛因情節，為避重就輕之陳述甚而保持沈默，惟嗣後已於辯護人進行反詰問及被告進行詢問時，仍堅稱 伊確 曾於前揭時、地以上開方式購買第一級毒品海洛因，顯見證人黃欽洲於本院當日庭訊初始，係因見被告在庭始為迴護被告之證述，然其嗣後已就其購買海洛因之經過，為與警、偵訊及查獲現場情況一致之證述，應可認證人黃欽洲前開所述購買海洛因之經過等情，核與事實相符；⑵再按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見），從而，雖經警於被告前揭住處搜索時，尚未查得任何分裝秤量工具，然參諸上情，尚不能僅因此即認證人黃欽洲所為證述均無足採；⑶至綽號「汽水」之人雖非僅被告1人，然居住於該址且綽號「汽水」之人，確僅有被告
1人，從而被告及指定辯護人前開辯解，尚難為被告有利之認定。
㈢參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，從而，被告於販賣第一級毒品海洛因予證人黃欽洲時，應有以價差或量差之方式以牟利之意圖及事實，應可認定。
㈣綜上所述，被告前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告基於營利之目的，以賺取價差或量差之方式，販賣第一級毒品海洛因予證人黃欽洲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第59號，分別判處有期徒刑7月、6月確定；又於91年間，因偽造文書及誣告案件，經本院以91年度訴字第1279號，分別判處有期徒刑5月、4月確定，前開4罪定應執行有期徒刑1年7月確定，入監執行後，於93年9月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於93年12月11日保護管束期間未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅證人黃欽洲1人，而證人黃欽洲復係原即染有毒癮之友人，被告販賣海洛因僅1次，獲利尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告前雖均有上述前科犯行，然尚查無販賣、意圖販賣而持有毒品等前科素行，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑，且就罰金刑部分先加後減之。爰審酌被告平日素行不良、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販賣第一級毒品之次數，販賣毒品海洛因係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害甚鉅等一切情狀，核情量處如主文所示之刑。
三、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃欽洲之所得為1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另供作被告販賣海洛因所用，懸掛於被告住處牆外之白繩及粉色夾子，未經扣案，且所有人不詳，雖係供前開販賣海洛因犯罪所用之物，惟按依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開未扣案之白繩及粉色夾子，因被告否認為其所有，復查無其他積極證據足以證明被告即係所有人，自毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。至於被告住處查扣之海洛因2包、甲基安非他命7包、削尖吸管及分裝袋等物品，被告均陳稱係欲供己施用之毒品及工具，尚非欲供伊販賣海洛因所用，尚與本案無關聯，本院自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第五庭審判長法官余仕明
法官楊舒嵐法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月21日
書記官林盛輝附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。