裁判字號：最高法院107年台抗字第768號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定107年度台抗字第768號抗告人 陳建清 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月14日定應執行刑之裁定（107年度聲字第696號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署107年度執聲字第297號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定略以：抗告人即受刑人陳建清犯原裁定附表編號1
至14（以下僅記載編號序列）所示14罪，經臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）及原審法院先後判處如各該編號所示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案。檢察官以編號1至14所示14罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，係屬正當；經參酌編號2至7部分曾定應執行3年4月、編號8至14部分曾定應執行5年4月等情，裁定抗告人應執行10年6月。
抗告意旨略稱：
㈠編號1、8至14所示8罪，曾經澎湖地院106年度訴字第15號
判決（下稱丙判決）定應執行7年8月；嗣上訴人提起第二審上訴後，編號1部分經撤回上訴而確定，至編號8至14部分，則俱經原審法院106年度上訴字第1026號判決（下稱乙判決）改判較輕之刑，並另定此7罪部分應執行5年4月確定。而編號1部分所處4年刑期，約僅占丙判決所處8罪合併刑期（31年8月）的8分之1，換算編號1部分之應執行刑，至多不超過1年。倘若分別執行編號1部分所處之4年及乙判決就編號
8至14部分所定之5年4月，顯已超過丙判決原定之7年8月而違反禁止不利益變更原則。因此，檢察官應先就編號1、8至14所示8罪聲請定應執行刑，再將定刑結果與原審法院106年度上訴字第655號判決（下稱甲判決）就編號2至7所示6罪所定應執行3年4月部分，聲請法院酌定應執行刑，始稱適法。
㈡抗告人雖於民國107年5月29日，請求檢察官就乙判決及甲判
決聲請法院裁定應執行刑，然當天又接獲編號1部分之丙判決執行指揮書。因此，又於107年6月1日另提出書狀，請求檢察官先就編號1、8至14部分為聲請。原審未察，乃逕就甲、
乙、丙判決應執行之3年4月、5年4月、4年審酌定刑，自有未洽等語。
惟：
㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
⒈經核原裁定有關檢察官聲請就編號1至14所示14罪定應執行刑
乙節之論述，有卷內資料可稽（見原審卷第2至47頁）。又編號2至7部分曾定應執行3年4月、編號8至14部分曾定應執行5年4月，加上編號1部分之4年刑期，合計為12年8月；原裁定於編號1至14所示14罪各刑中之最長期（4年）以上，各刑合併之刑期（30年7月）以下，酌定其應執行10年6月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
⒉執行刑之酌定，並無必須按一定比例、折數衡定之理。縱使編
號1、8至14部分，曾經丙判決定應執行7年8月，而編號8至14部分復經乙判決改判較輕之刑，並另定應執行5年4月，則編號1、8至14部分再改定應執行刑時，應受7年8月上限之拘束；然7年8月加上甲判決曾定應執行之3年4月，合計為11年，原裁定所定10年6月並未較此為重，仍無違反不利益變更禁止原則可言。
㈡刑事訴訟法第477條第1項明定：「…依刑法第53條及第54條
應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，故檢察官聲請定受刑人之應執行刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定。又編號1至14所示14罪，並無刑法第50條第1項但書規定之情形，原不生同條第2項所定，應由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑之問題。原裁定依檢察官之聲請意旨為裁定，尚不因抗告人向檢察官請求意旨如何而受影響，事亦至明。
㈢上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原
裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院斟酌編號1至14所示14罪係抗告人於同一時間所犯，僅因檢察官偵查進度不同而分別起訴，經法院以不同判決處刑並分別定刑，實非可歸責於抗告人，請予從寬酌定應執行刑乙節，亦屬無據。
綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年8月23日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月27日