裁判字號：最高法院107年台上字第3323號刑事判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3323號上訴人 郭育愷
劉家凱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月23日第二審判決（107年度上訴字第
458、465號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第31283號，104年度偵字第6490、7942號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人郭育愷、劉家凱，分別或共同有原判決事實欄（下稱事實）一至四所載犯罪，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第三級毒品未遂(均累犯)罪(各3罪，如原判決附表<下稱附表>一編號1、3、4，其中編號3部分係依想像競合犯關係從一重處斷）；郭育愷販賣第三級毒品(累犯)罪（1罪，如附表一編號2）各罪刑，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等分別在警詢、偵查或審理中之自白，均真實可信， 渠等 嗣翻供否認犯罪所執之各項辯解，俱不足採；證人 劉定豐 之證言，何者可採，何者不足採取；事實二部分販賣第三級毒品愷他命予劉定豐者，係郭育愷；郭育愷犯事實三、四兩部分之毒品，並非出於同一批，所犯該二罪應予分論併罰；郭育愷請求再調查上開事實三、四之毒品是否同一批，已無必要；均依卷內證據資料及調查證據之結果予以指駁及說明。且查：
(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定郭育愷有事實一部分與劉家凱共同販賣第三級毒品未遂，及事實二部分單獨販賣愷他命予劉定豐犯行，係依憑郭育愷之自白，佐以共同被告劉家凱與證人劉定豐所證與其自白相符部分之證詞，及扣案如附表四、八所列之毒品，卷內其他查獲與鑑定有關之證據資料以及法院調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而為認定，並敘明取捨證據之依據及理由，所為論斷無悖於論理法則、經驗法則，亦無郭育愷所指對事實一部分單憑共同被告劉家凱之自白，欠缺調查即認定其犯罪，對事實二部分有理由矛盾之情形。其泛言指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
(二)待證事實已臻明瞭無再調查之必要、同一證據再行聲請，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第2項第3、4款分別有明定。原判決認定上訴人等共同犯事實三、四部分所查獲之毒品，非同一批，且二罪犯意各別、行為互異，應予分論併罰，並認此部分毒品業經鑑驗，並無再為其他調查之必要，均已詳敘其所憑之證據及理由，核無不合，自無調查職責未盡之違法可指。況依附表二、三（事實三部分）及附表七（事實四部分）所列查扣之毒品愷他命，經鑑驗結果其純度分別為95%、98%，與94%、48%（見原判決第47、53頁），差異甚大，郭育愷主張兩者係同一批毒品云云，亦屬無據，其執以指摘亦非適法之第三審上訴理由。
(三)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已審酌劉家凱販賣毒品所生各種危害，販賣及遭查扣之毒品數量、有獲取大量毒品之管道，參與犯罪之程度與角色之分擔，及犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、工作情形、家庭經濟情況等一切情狀，分別就其所犯3罪量處如附表一所列之刑，核未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權之情事，自無違法可指。又司法院之毒品案件量刑資訊因子統計資料，僅供法院量刑之參考，而犯罪情節各案不同，難以比附援引，自不得任意擷取其統計平均數據執以指摘資為適法之第三審上訴理由。
三、上訴人等上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，核與上揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。渠等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月23日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月28日