裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第1090號刑事裁定
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度抗字第1090號抗告人即受刑人 田東燦 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國106年6月30日裁定（106年度聲字第348號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人田東燦因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示日期分別確定在案，有各該刑事判決、本院被告前案紀錄表等在卷可參。又受刑人所犯如附表編號3、5、8所示得易科罰金之罪及如附表編號1、2、4、6、7、9所示不得易科罰金之罪，固屬刑法第50條第1項但書第1款所示不得併合處罰之情形，然因受刑人已向臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請就如附表所示之罪定其應執行刑，有受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽，參照同條第2項規定，自仍應准予併合處罰。又如附表編號6至9所示之罪之罰金宣告刑分別為新臺幣（下同）5萬元、3萬元、1萬元及7萬元，依原判決諭知易服勞役之折算標準，附表編號6至8均為1,000元折算1日，附表編號9為3,000元折算1日，換算其勞役期限分別為50日（50,000元÷1,000元）、23日（70,000元÷3,000元），顯以前者之勞役期限較長，是本案應執行罰金之易服勞役折算標準應從前者（原裁定誤載為後者）即以1,000元折算1日。茲檢察官以原裁定法院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定受刑人應執行之刑，原裁定法院審核認除檢察官聲請書附表編號9之犯罪日期欄應更正為民國「104年1月25日至104年2月5日」外，檢察官之聲請為正當，爰在外部性及內部性界限範圍內，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第4項，裁定受刑人所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑10年6月，併科罰金新臺幣14萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日等語。
二、抗告意旨略以：
(一)按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定意旨參照）。再法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（本院98年度抗字第634號裁定意旨參照）。又應執行之併合刑，亦屬一種「特別的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示數罪刑度的總和而已，而是出於同一行為人人格的流露，申言之，應執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關的刑事政策，妥為宣告（參照 蘇俊雄 大法官就有期徒刑之應執行刑問題所為見解）。另刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從刑法第50條各款規定觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能刑同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能（參見 許玉秀 大法官就司法院大法官會議第662號解釋之協同意見書）。
(二)按94年刪除刑法第56條連續犯之規定。自95年7月1日所施行1罪1罰條項，對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，行輕法重等不合理現象產生，依現今新法施行各法院對其定應執行之刑之例，有以下數例參照：
1.臺灣新北地方法院98年度聲字第2535號裁定，被告所涉施用毒品與竊盜罪原為合計有期徒刑3年6月（42個月），經裁定應執行刑減為有期徒刑1年10月（22個月）。
2.本院99年度抗字第229號刑事裁定，被告所涉施用毒品等案件，撤銷原定應執行有期徒刑6年4月（76個月），另更裁定應執行有期徒刑4年6月（54個月）。
3.本院106年度抗字第192號刑事裁定，被告所涉施用毒品及竊盜等罪，撤銷原定應執行有期徒刑6年9月，另更裁定應執行有期徒刑3年。
上開所論各法院因刑事政策廢除連續犯改以1罪1罰後，於數罪併罰定其應執行刑，確均有妥為審酌，避免衍生刑罰過重。從而，數罪併罰在定其定應執行刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑罰刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視，相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言，而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯各種犯罪的綜合判斷。
(三)受刑人所涉犯如附表所示施用第一、二級毒品及槍砲等案件，總計為有期徒刑11年2月，經原審裁定應執行有期徒刑10年6月，惟從受刑人所犯各罪觀之，所犯為施用第一、二級毒品及持有槍砲罪，而受刑人施用毒品成癮，戒斷實屬不易，雖一再觸犯法紀於法不容，但所涉施用毒品均係屬危害自身健康之自戕行為，對他人權益不至於有直接侵害，對社會秩序並無嚴重實害，可非難性較低。又所犯槍砲案件，亦屬單純自己收藏把玩，並未藉由擁槍另涉危害社會之他案，且所犯時間密集於104年2月至5月間為所為，均屬相同罪刑及同期間內所為，僅因檢察官先後起訴，始分別審判，此於受刑人之權益，不可謂無影響，原審漏未審酌受刑人整體犯罪態樣、時間觀察，即定應執行刑有期徒刑10年6月，其所定之刑度與取人性命之殺人案件相去不遠，量刑實屬過重。
(四)綜上，請審酌受刑人所犯案件情節並無任何被害人，且對社會衝擊甚微、犯罪時間相近，而數次施用毒品之行為，經分別論以獨立各罪而判處罪刑，所受刑罰實不可謂不重。又受刑人因施用成癮性之第一、二級毒品，具有病患性犯人之特質，且對於所犯之錯，於審理期間均坦認自白犯罪，並捨棄上訴，足見確已深切自省等情，重新更裁，俾使其早日復歸更生，盡為人父為人子之責云云。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年…七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款、第7款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)受刑人前因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有臺灣新北地方法院104年度審訴字第693號刑事判決、104年度審訴字第1472號刑事判決、104年度訴字第692號刑事判決、臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第2號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。原裁定因受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，而依檢察官所為之聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款、第7款限制加重原則規定之外部性界限（即有期徒刑部分以最長期宣告刑有期徒刑5年8月為下限，以宣告刑總和有期徒刑11年2月為上限；罰金部分以最長期宣告刑罰金7萬元為下限，以宣告刑總和金16萬元為上限），且審酌如附表編號6至7所示之罪曾經臺灣新北地方法院以104年度訴字第692號判決應執行有期徒刑2年8月，併科罰金8萬元確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑（有期徒刑2年8月，併科罰金8萬元）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑4月、7月、3月、8月、4月、4月，5年8月，併科罰金1萬元、7萬元）總和有期徒刑10年10月，併科罰金16萬元】，而裁定受刑人犯如附表所示各罪所處之刑應執行有期徒刑10年6月，併科罰金新臺幣14萬元，且依刑法第42條第4項規定，諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違法或不當。
(二)抗告意旨雖稱其所犯為施用第一級、第二級毒品及持有槍砲罪，所涉施用毒品部分屬危害自身健康之自戕行為，對他人權益不至於有直接侵害，對社會秩序並無嚴重實害，可非難性較低；且所犯槍砲案件，亦屬單純自己收藏把玩，均屬相同罪刑及同期間內所為，原審漏未審酌受刑人整體犯罪態樣、時間觀察，所定應執行刑過重云云。然受刑人所犯如附表編號1至5所示案件，犯罪態樣分別為轉讓禁藥罪（附表編號1）、施用第一級毒品罪（附表編號2、4）、施用第二級毒品罪（附表編號3、5），犯罪態樣、施用毒品種類已非全然相同，且受刑人除犯施用第一級、第二級毒品罪外，既另觸犯轉讓禁藥罪，所為難謂對社會治安無實害；再受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，罪名分別為未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（附表編號6）、未經許可製造子彈罪（附表編號7）、未經許可持有子彈罪（附表編號8）、未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（附表編號9），除犯持有子彈罪外，另犯有寄藏改造手槍罪，甚而犯有危害社會秩序、治安程度較高之製造改造手槍、子彈犯行，是受刑人所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，顯非如受刑人所稱僅屬單純自己收藏把玩甚明，縱犯罪時間相近，亦難認有較低之可非難性。至受刑人於所犯如附表所示各案件於審理期間是否坦認自白犯罪，亦非原裁定法院於定應執行刑案件中所應審酌之事項；另受刑人雖又援引其他案件所處之刑，於定應執行刑時均大幅減輕刑度，而指摘原裁定所定之應執行刑過重云云，然個案情節不同，亦難以比附援引。綜上，受刑人執前開各詞提起抗告，核均無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年8月29日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國106年8月29日附表┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│藥事法│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（轉讓禁藥罪）│（施用第一級毒品罪│（施用第二級毒品罪││││）│）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑7月│有期徒刑3月│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│民國104年2月10日│104年2月11日│104年2月10日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關年度案│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢││號│察署104年度毒偵字│察署104年度毒偵字│察署104年度毒偵字│││第1394號等│第1394號等│第1394號等│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│104年度審訴字第693│104年度審訴字第693│104年度審訴字第693││實││號│號│號││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│104年6月23日│104年6月23日│104年6月23日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│104年度審訴字第693│104年度審訴字第693│104年度審訴字第693││決││號│號│號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│104年7月21日│104年7月21日│104年7月21日│├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│否│是││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易服社│是│否│是││會勞動之案件││││├───────┼─────────┴─────────┼─────────┤│備註│臺灣新北地方法院檢察署104年度執字第120│臺灣新北地方法院檢│││69號│察署104年度執字第1││││2070號│└───────┴───────────────────┴─────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│槍砲彈藥刀械管制條│││（施用第一級毒品罪│（施用第二級毒品罪│例│││）│）│（未經許可寄藏可發│││││射子彈具有殺傷力之│││││改造手槍罪）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑1年10月，│││││併科罰金新臺幣5萬│││││元│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│104年5月21日│104年5月21日│104年2月8日、9日間│││││某時起至104年2月11│││││日止│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關年度案│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢││號│察署104年度毒偵字│察署104年度毒偵字│察署104年度偵字第5│││第4998號│第4998號│819號│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│104年度審訴字第147│104年度審訴字第147│104年度訴字第692號││實││2號│2號│││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│104年11月16日│104年11月16日│105年4月22日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│104年度審訴字第147│104年度審訴字第147│104年度訴字第692號││決││2號│2號│││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│104年12月8日│104年12月8日│105年5月24日│├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│是│否││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易服社│否│是│否││會勞動之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│││察署104年度執字第1│察署104年度執字第1│察署105年度執字第8│││9791號│9792號│084號│└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│7│8│9│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│槍砲彈藥刀械管制條│槍砲彈藥刀械管制條│槍砲彈藥刀械管制條│││例│例│例│││（未經許可製造子彈│（未經許可持有子彈│（未經許可製造其他│││罪）│罪）│可發射子彈具有殺傷│││││力之改造手槍罪）│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑1年2月，併│有期徒刑4月，併科│有期徒刑5年8月，併│││科罰金新臺幣3萬元│罰金新臺幣1萬元│科罰金新臺幣7萬元│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│104年1月間某日起至│104年2月11日前某日│104年1月25日起至10│││104年2月11日止│起至104年2月11日止│4年2月5日止│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查機關年度案│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣宜蘭地方法院檢││號│察署104年度偵字第5│察署104年度偵字第5│察署104年度偵字第4│││819號│819號│668號等│├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣宜蘭地方法院││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│104年度訴字第692號│104年度訴字第692號│105年度重訴字第2號││實├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│審│判決日期│105年4月22日│105年4月22日│105年11月8日│├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣宜蘭地方法院││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號│104年度訴字第692號│104年度訴字第692號│105年度重訴字第2號││決├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││確定日期│105年5月24日│105年5月24日│105年11月29日│├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│否│是│否││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易服社│否│是│否││會勞動之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣宜蘭地方法院檢│││察署105年度執字第8│察署105年度執字第8│察署105年度執字第3│││084號│085號│579號│└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘