裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3464號刑事判決
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3464號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱雅文律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1377號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6233號及移送併辦：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2507、3760號、95年度毒偵字第205、1077號、1099號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3488號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第九四六號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於九十一年五月二十四日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第八五八號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年四月六日晚間六時許起至九十五年六月十九日中午某時止，在其位於臺北縣新店市○○街○○○巷○弄○號五樓、六樓之住處，每日數次以加入香菸中吸食或以針筒注射之方式連續施用第一級毒品海洛因，並先後於下列時間、地點為警查獲：
(一)九十四年四月七日十二時十分許，為警在甲○○上開臺北縣新店市○○街住處搜索時查獲，並當場扣得甲○○所有曾用以施用第一級毒品海洛因之注射針筒二十七支、殘渣袋二十四只、吸食器一個（注射針筒、殘渣袋及吸食器所含海洛因殘渣均量微無法秤重且不能析離）；(二)九十四年八月二十四日二十二時三十五分許，在臺北市○○區○○街、景後街口為警查獲；(三)九十四年十一月二十三日十八時二十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷萬康公園內為警盤查時查獲，並當場扣得甲○○所有曾用以施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支、塑膠分裝管一支（注射針筒及塑膠分裝管所含海洛因殘渣均量微無法秤重且不能析離）；(四)九十五年一月十六日十一時許，因涉犯竊盜案及本院通緝中而在臺北縣中和市○○路○○○號一樓為警查獲；(五)九十五年四月九日凌晨零時五十分許，為警在甲○○前開臺北縣新店市○○街住處搜索時查獲，並當場扣得甲○○所有曾用以施用第一級毒品海洛因之殘渣袋二只、鏟管一支（殘渣袋與鏟管所含之海洛因殘渣均量微無法秤重且不能析離）；(六)九十五年六月二十日下午十五時二十分許，因為本院通緝中而為警在臺北縣新店市○○路○段○號查獲（甲○○上開為警查獲時之驗尿報告另有安非他命類陽性反應，應由檢察官另行依法偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於於上開時間、地點連續施用第一級毒品海洛因犯行坦承不諱（見原審九十五年二月十四日準備程序筆錄第二頁、九十五年七月十九日審判筆錄第二、四頁），且其為警查獲時所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法確認鑑定結果亦均呈嗎啡類、鴉片類陽性反應，有臺北縣政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例被移送者姓名代碼對照表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單、臺北縣政府警察局中和分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月三十日、九十四年九月十三日、九十四年十二月二十日、九十五年二月八日、九十五年五月二日、九十五年七月十一日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見九十四年度偵字第六二三三號卷第四八、五八頁、九十四年度毒偵字第二五０七號卷第六五頁、九十五年度毒偵字第二０五號卷第十一、十九頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四八八號卷第六、七頁、本院卷），並有扣案被告所有曾供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒二十七支、殘渣袋二十四只、吸食器一個（九十四年四月十一日查獲）、注射針筒一支、塑膠分裝管一支（九十四年十一月二十三日查獲）、殘渣袋二只、鏟管一支（九十五年四月九日查獲，以上注射針筒、殘渣袋、分裝管與鏟管所含之海洛因殘渣均量微無法秤重且不能析離）及其照片可稽，且其中注射針筒經臺北市政府警察局保安警察大隊以聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑定結果確呈嗎啡、海洛因陽性反應，有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見第六二三三號偵查卷第四五、四六頁、第三七六０號偵查卷第二三、二六頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定本案事實之證據。
二、又被告前於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第九四六號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於九十一年五月二十四日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第八五八號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，是核被告所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因係供自己施用，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。查刑法於九十四年二月二日修正公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，其中刪除刑法第五十六條，修正第二條、第二十五條、第二十六條、第二十八條、第三十三條、第五十五條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。再九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即九十五年七月一日修正施行前刑法論以連續犯。是被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。再被告自九十四年四月六日晚間六時許起至九十五年六月十九日中午某時止，扣除檢察官起訴書所指九十四年四月七日為警採尿前二十六小時內某時之該次施用第一級毒品海洛因犯行，含臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二五０七、三七六０號、九十五年度毒偵字第二０五、一０七七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四八八號移送併辦部分，雖未據檢察官起訴，然與上開起訴後經本院認定有罪部分有修正前刑法第五十六條規定連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應由併予審酌，附此說明。
四、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，現行刑法第二條第一項、第十一條前段，九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，有上開前案紀錄表可參，猶不知悛悔，其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，施用毒品之時間長達一年餘，且經警數次查獲仍未戒絕，惟犯罪後已坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑八月。復說明扣案注射針筒共二十八支、殘渣袋二十六只、吸食器一個、塑膠分裝管一支、鏟管一支（內含之第一級毒品海洛因殘渣量微無法秤重且不能析離），均為被告所有曾供其施用第一級毒品之用，業據被告供承在卷（見原審九十五年七月十九日審判筆錄第二、三頁），其上所含第一級毒品海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，惟因注射針筒、殘渣袋、吸食器、塑膠分裝管、鏟管內之海洛因均量微無法秤重，且無法析離，爰依上開規定併予宣告沒收銷燬之。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告先後於㈠九十五年四月十一日凌晨零時許，在臺北縣新店市○○街○○○巷○弄○號六樓水塔邊為警查獲，並扣得注射針筒一支、海洛因殘渣袋一個；㈡九十五年六月二十日下午三時許，因遭臺灣臺北地方法院通緝，為警在臺北縣新店市○○路○段○號逮捕，查獲當日所採尿之驗尿報告呈鴉片類陽性反應之犯行，與本件所認定之前開犯行具裁判上一罪之關係，原審未及併予審判，難認允當等語。惟查，公訴人上開移送本院併案審理部分（臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一○九九號、第一九一三號），就被告於九十五年四月十一日施用第一級毒品犯行部分，檢察官所提出之臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月二日濫用藥物尿液檢驗報告，業經原審於理由中審酌（詳如前述），與前開事實欄一㈤所載被告於九十五年四月九日在其住處即臺北縣新店市○○街○○○巷○弄○號遭警查獲之犯行，應為同一事件；又移送併辦九十五年六月二十日部分之犯行即為原判決所認定之事實欄一㈥所載之犯行原審均已審酌，公訴人認上開二部分犯行原審未及審酌，容有誤會；被告上訴請求從輕量刑亦無可採，上訴均無理由，均應予駁回，請求併案審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。