裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告癸○○
乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丑○○右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一二０二號中華民國九十二年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九六一０號、八六六０號、九六一二號、九四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜及定應執行刑部分均撤銷。
癸○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑捌年。又共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾參年陸月，扣案之刀子壹支、手套参雙沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之刀子壹支、手套参雙沒收。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾肆年陸月，扣案之刀子一支、手套参雙沒收。
事實癸○○曾於民國（下同）八十年間，因犯懲治盜匪條例等罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑十六年八月確定，發監執行後於八十九年一月十七日假釋出獄，現仍在假釋期間，猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十年一月三日起至同年一月九日止，或單獨一人，或與綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子，共同基於強盜之犯意聯絡，連續以附表編號一、二、三所示之方式，強盜子○○等人之財物（有關強盜之行為人、時間、地點、方式、被害人、及所得財物，均詳如各該附表所示）。癸○○嗣因另犯竊盜罪，經原審法院於九十年五月二十一通緝到案收押，迄同年七月六日保釋後，復另行起意，與曾於八十二、八十三年間，因犯煙毒及懲治盜匪條例等罪，經原審法院分別判處有期徒刑二年六月、及有期徒刑四年，並定應執行刑為有期徒刑六年四月確定，已於八十九年五月一日假釋期滿，視為已執行完畢之乙○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，或各單獨一人，並均基於概括之犯意，自九十年七月八日起至同年八月九日止，連續以附表編號四至十四（編號八連續二次）所示之方式，強盜丙○○等人之財物（有關強盜之行為人、時間、地點、方式、被害人、及所得財物，均詳如各該附表所示）。嗣於九十年月七月三十一日上午九時許，始為警在臺南市○○路○○○號前查獲癸○○，並扣得癸○○所有供犯附表編號七至十四強盜犯行所用之刀子一支（刀刃長三十二公分、刀柄長十三公分，經鑑定非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，起訴書誤為小武士刀）、及手套二雙，繼復循線查獲乙○○及其供犯罪所用之手套一雙。案經臺南市警察局及臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告癸○○、乙○○二人，固不諱言有連續強盜之犯罪事實，惟就附表所示歷次強盜犯行，被告癸○○就附表編號一所示之犯行辯稱：其未持刀抵住被害人子○○之脖子，及未拿行動電話云云，就附表編號二所示之犯行辯稱：其打開抽屜拿錢即離開，「阿文」如何押被害人 東金花 其不知情云云，就附表編號三所示之犯行辯稱：「阿文」本欲向被害人辛○○○借錢，囑其持鐮刀脅迫該被害人，然該被害人說沒錢，並搶走該鐮刀，其二人即離開云云；就附表編號九所示之犯行，被告癸○○辯稱：其未持刀子抵住被害人壬○○之脖子云云，被告乙○○辯稱：被害人壬○○見癸○○拿刀子出來，害怕往後退，其向前扶住該被害人，並叫該被害人不要怕云云；就附表編號十二所示之犯行，被告癸○○辯稱：其進入店內無人，正要行竊時被害人戊○○○適從裡面出來，其即速將收銀機內之現款取走，該被害人害怕始稱其係行搶，且其當日係持鐮刀云云；就附表編號十四所示之犯行，被告乙○○辯稱：其當日雖有持起子，然未脅迫被害人己○○，而係該被害人見其進來即知來意云云。然查被告二人如何為右揭附表所示歷次連續強盜之犯罪事實，已迭據其等二人先後在警訊及原審偵審中供承不諱（見南市警刑偵字第四一三號卷第十六至二十四頁、偵字第八六六０號卷第六十八、七十六頁、偵字第九四五八號卷第三十六至三十八頁、偵字第九六一０號卷第十
七、十八頁、原審卷第二十七至二十九、一一二、一二六、一五九、一六０、一
八四、一九二至一九五、二二二、二二三、二七０至二七五頁），並據被害人子○○、東金花、辛○○○、丙○○、庚○○、寅○○、 謝登連 、壬○○、 黃美莉 、甲○○、丁○○、己○○等人在警訊中（見南市警刑偵字第四一三號卷第一、
四、十二、十三頁、南市警四刑偵字第四八四號卷第十七至二十八頁、偵字第八六六０號卷第四十七頁），被害人丙○○、寅○○、壬○○、甲○○、謝登連等人在偵查中（見偵字第八六六０號卷第四十一至四十三頁），被害人子○○、辛○○○、丙○○、庚○○、寅○○、謝登連、壬○○、丁○○、己○○等人在原審中（見原審卷第七十八至八十、八十二、一一二、一二五、一二六、一五八、
一五九、一八三、二一二頁），及被害人戊○○○在本院調查中（見本院九十二年四月十五日訊問筆錄），先後指訴不移，復有經警查獲供被告二人作案用之刀子一支扣案為憑，及該刀子之照片、暨被害人之金飾來源證明等文件，附於警卷足稽，顯見其等二人之自白與事實相符，足據為其等二人犯罪之證據。嗣其等二人在本院審理中，就部分犯行翻異前供，顯屬避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定，均應依法予論科。
二、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，致使人不能抗拒而取其財物或使其交付財物為構成要件；且該強暴、脅迫祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，最高法院迭著有判例在案。本件被告二人先後分別持鐮刀、剪刀、刀子、水果刀、起子等物，對被害人為強暴、脅迫或以妨害自由之方式，強取被害人財物或命被害人交出財物，客觀上已足抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，自與強盜之犯罪構成要件相當，至其妨害被害人之行動自由，因屬強盜之實施行為，為強盜行為之一部，不另論罪。又被告二人所用之鐮刀、剪刀、刀子、水果刀、起子等物，均屬鐵製之利器，客觀上足生危害於人之生命、身體安全，自屬刑法上所謂之兇器，乃被告二人竟持之強盜，當有加重條件之適用。次按被告二人於九十年七、八月間犯罪後，懲治盜匪條例已於九十一年二月一日廢止生效，同日修正公布刑法第三百二十八條、第三百三十條生效。又懲治盜匪條例於九十一年二月一日廢止生效前，仍屬有效法律，斯時修正前刑法第三百二十八條及第三百三十條規定，即因特別法優於普通法原則，修正前刑法第三百二十八條及第三百三十條規定，均停止適用。茲於九十一年二月一日廢止懲治盜匪條例，而同時修正刑法第三百二十八條、第三百三十條，懲治盜匪條例廢止後，比較刑之輕重時，自不以修正前後刑法比較，而應以修正後刑法與廢止前懲治盜匪條例比較定之（最高法院廿四年七月刑庭總會決議，九十一年二月刑庭總會決議參照）。經比較九十一年二月一日修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定，與九十一年二月一日廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定，修正後刑法第三百二十八條第一項強盜罪，法定刑為有期徒刑五年以上；修正後刑法第三百三十條第一項攜帶凶器加重強盜罪，法定刑為有期徒刑七年以上，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，顯以修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定較輕，且有利於行為人，自應直接適用裁判時法律，即修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定論處。核被告二人所為歷次犯行，附表編號一、二、十、十一、十三、十四所示犯行，均係犯修正後刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一、三款之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪；附表編號四、五（有二次犯行）、六、七、八、九、十二所示犯行，均係犯修正後刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪；附表編號三所示犯行，係犯修正後刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜未遂罪。被告癸○○與綽號「阿文」之不詳成年男子間，就所犯附表編號二、三所示之強盜犯行；被告癸○○、乙○○二人間，就所犯附表編號四、五（有二次犯行）、六、七、八、九、十、十一、十三所示之強盜犯行；彼此就各該次強盜犯行之實施，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告癸○○所犯附表編號一、二、三所示之強盜犯行，及被告癸○○所犯附表編號四、五（有二次犯行）、六、七、八、九、十、十一、十二、十三所示之強盜犯行，暨被告乙○○所犯附表編號四、五（有二次犯行）、六、七、八、九、十、十一、十三、十四所示之強盜犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均各係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定，從較重之一罪處斷，並均依法加重其刑。被告癸○○先後兩度連續強盜犯行，形式上似有概括視為一個連續犯之適用；然因其係先連續犯附表編號一、二、三所示之強盜犯行後，另因犯竊盜罪，經原審法院於九十年五月二十一通緝到案收押，迄同年七月六日保釋後，始又連續犯附表編號四、五（有二次犯行）、六、七、八、九、十、十一、十二、十三所示之強盜犯行，顯見其原連續強盜之概括犯意，業經因另案通緝到案收押而中斷，嗣其於保釋後又犯之連續強盜犯行，應係另行起意而為，難認有概括之犯意，依法自不得將該兩度之連續強盜犯行，概括單純逕視為一個連續犯處斷，而應分別依兩個連續犯論處。另附表編號七、十三所示之強盜犯行、編號八所示強盜庚○○之母財物犯行，雖均未經檢察官起訴，惟因與已起訴之犯罪事實，具有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判，均附此敘明。又被告乙○○曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其全國前案紀錄表一紙存卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，應依累犯加重其刑。被告癸○○所犯上開二個連續強盜罪，犯意各別，應分論併罰。
三、原審認被告二人強盜犯行事證明確，分別因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告癸○○所犯附表所示之歷次強盜罪，何以不能逕論以連續犯一罪，而須分論以二個連續強盜罪併罰，並未於理由欄內予以引證審認，理由已有不備；另扣案之刀子，送請臺南市警察局鑑定結果，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，既有該鑑定函附於原審卷為憑（見原審卷第二五四頁），乃原判決猶以刀械之法律特定用語名之，亦有未當；又被告二人所持以作案之刀子、剪刀、鐮刀、水果刀、起子，何以得認係刑法上所稱之兇器，亦未見原判決予以審認，同有未洽。檢察官上訴意旨，認被告二人犯罪所用之相關工具未沒收，及對被告二人量刑偏輕（被告癸○○指有期徒刑十三年六月部分）；被告二人上訴意旨，否認部分犯罪或認量刑過重；分別指摘原審此部分判決不當，雖均無足取。惟原審各該部分判決既有可議，自應由本院將原判決關於強盜及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰分別審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、方法、手段、對被害人及社會治安所生危害、及其等二人犯後態度等一切情狀，仍對其等二人所犯各連續強盜罪，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並定被告癸○○應執行之刑，亦如主文第二項所示。另扣案之刀子一支、手套二雙，既據被告癸○○供承係其所有，及手套一雙，亦據被告乙○○供稱係其所有，於作案時所戴，係供被告二人共犯強盜犯罪所用之物，自應依法併予宣告沒收。至案發時所查獲扣案之安全帽、雨衣、木棍、圓鍬、帽子、錄音帶、錄影帶等物，因皆屬日常生活用品，並無證據證明係被告二人所有直接供犯強盜罪所用之物，且又非屬違禁物，爰均不併予諭知沒收。又被告二人強盜所得財物，雖均未返還被害人，惟因所憑以諭知發還被害人之懲治盜匪條例，業經廢止在案，爰不併為發還被害人之諭知，亦附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第三百三十條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條丶第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十二年五月十三日刑法第三百三十條第一項：
強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
附表：
編號行為人犯罪時間犯罪地點犯罪方式、被害人及所得財物備考
一癸○○九十年一臺南市怡攜一把鐮刀侵入四樓被害人蔡
月三日凌安路一四英娥住宅，抵住被害人子○○晨二時二九巷十三之脖子，脅迫交出錢財，並由十五分許弄十一號四樓強押至二樓，致使其不能
抗拒，交付現金新臺幣（下同九百五十元，並任由取走其所有頸部所戴ｋ金玉墜項鍊乙條及放置櫃子內之電話二支。
二癸○○九十年一臺南 縣玉 侵入東金花住處（兼供商店使
綽號「月六日凌井鄉 望明 用），由阿文持剪刀一把，用阿文」晨六時許村 劉陳 四手壓注被害人東金花之頸部，之不詳十七號強押至樓上，用塑膠布綁住其姓名成手腳，致使其不能抗拒，任由年男子阿文強取其所有之金飾六兩，
由癸○○強取其所有之現金一萬元。
三同右九十年一臺南市總由癸○○持一把鐮刀，脅迫被
月九日中安街一段害人辛○○○交出錢財，由阿午一時三一一０巷文出手毆打之（傷害部分未據十分許七五號告訴），經被害人極力掙扎並虛與尾蛇，致未得逞。
四癸○○九十年七臺南市大由乙○○在外把風，由癸○○持
乙○○月八日晚成路一段一把刀子（非槍砲條例管制之刀
上七時許八十八巷械，以下同）侵入診所（未據告（起訴書五弄六號訴）脅迫被害人醫生丙○○交出誤為六月錢財，致不能抗拒，交付予一萬八日）八千元。
五癸○○九十年七臺南市大由乙○○在外把風，由癸○○持
乙○○月十二日成路一段同把刀子侵入診所（未據告訴）
上午十一八十八巷，先脅迫被害人醫生丙○○，致時五弄六號使其不能抗拒，交付予新臺幣四
千餘元。癸○○得手後，復持該刀強押患者庚○○及其母親至診所後面，脅迫其母親交出錢財，致其母不能抗拒，強取其母所有懸掛於頸部之項鍊一條。
六癸○○九十年七臺南市大由乙○○在外把風，由癸○○持
乙○○月十四日成路一段同把刀子，侵入診所（未據告訴
下午一時八十八巷），脅迫害人丙○○交出錢財，四十分五弄六號致使其不能抗拒，交付予新臺幣六千元。
七癸○○九十年七臺南市安二人趁機侵入寅○○住處（未據
乙○○月十六日北路一七告訴），由癸○○持同把刀子，
下午一時０之一號脅迫被害人寅○○不要出聲，否二十分至二樓則要將之殺害，由乙○○綑綁被三十分許害人寅○○，致使其不能抗拒，
任由癸○○強取其所有之現金二萬餘元。
八癸○○九十年七臺南市富二人侵入謝登連經營之雜貨店（
乙○○月二十五北街八十未據告訴），由癸○○持同把刀
日下午一六號子，脅迫被害人謝登連交付錢財時四十分，由乙○○以膠帶綑綁其及其女
兒 謝照芬 並封住其嘴，致使謝登連不能抗拒，任由癸○○強取其所有之現金一千五百元及四包香煙。
九癸○○九十年七臺南市民二人侵入壬○○經營之文具店（
乙○○月二十五權路三段未據告訴），由癸○○持同把刀
日下午三三０一號子，抵住被害人壬○○之脖子，時三十分由乙○○由背後抓住 郭女 致使其
不能抗拒，任由癸○○強取其持有現金二千餘元、 戒子乙 只及行動電話二支。
十癸○○九十年七臺南市西二人侵入黃美莉經營之飯店，由
乙○○月二十六門路二段癸○○持同把刀子，脅迫被害人
日晚上九五十九巷黃美莉交付錢財，致使其不能抗時十八號拒，任由乙○○強取其所有之現金三千五百元。
十癸○○九十年七臺南市中二人侵入甲○○看顧之賓館，由
一乙○○月二十七華東路三癸○○持同把刀械，喝令被害人
日晚上八段五五一甲○○交付錢財，致使其不能抗時十分號拒，任由乙○○強取其持有之現金一萬五千五百元。
十癸○○九十年七臺南縣永持一把水果刀侵入戊○○○看顧
二月下旬下康市忠孝五金行（未據告訴）脅迫被害人
午二時許街一八一戊○○○交付錢財，致使其不能
巷二號抗拒，強取其所持有之收銀機內五百餘元。
十癸○○九十年七臺南市東二人侵入丁○○、 陳梅玉 合夥經
三乙○○月下旬晚豐路八十營之理髮廳，由癸○○持同把刀
上八時十三九號子，脅迫被害人丁○○、陳梅玉分許交付錢財，否則將予傷害，由吳
佳銘用塑膠帶綑綁被害人丁○○、陳梅玉之雙手，致使渠二人不
能抗拒，任由癸○○強取渠二人共有櫃檯內之現金一萬五千元。
十乙○○九十年八臺南市中持一把兇器螺絲起子侵入己○○
四月九日晚華東路三看顧之賓館，近距離指向被害人
上七時十路三段五己○○，脅迫交付錢財，致不能五分五一號抗拒，強取其持有之櫃檯內新臺
幣一千餘元、其所有之行動電話一支。