裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四五五號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一三八七號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一九二一號、移九號、九十二年度毒偵字第七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案海洛因肆包（其中壹包為淨重壹點柒肆公克、包裝重零點肆零公克；另貳包淨重參點參貳公克、包裝重壹點參肆公克；另壹包淨重零點柒伍公克、包裝重零點肆零公克）、摻有海洛因殘渣之夾鍊袋拾只、摻有海洛因及安非他命殘渣之吸管參支、摻有海洛因殘渣之攪拌機肆台，均沒收銷燬之，未使用過之夾鍊袋壹佰伍拾肆只，沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案安非他命捌包（數量分別為壹大包、柒小包，其中壹大包重量為：驗前毛重參貳點捌公克、驗後毛重參貳點柒公克；柒小包重量共為：驗前毛重貳拾點貳公克、驗後毛重貳拾點壹公克）、摻有安非他命殘渣之吸食器貳組、摻有安非他命殘渣之夾鍊袋貳個、摻有海洛因及安非他命殘渣之吸管參支，均沒收銷燬之、未使用過之夾鍊袋壹佰伍拾肆只，沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案海洛因肆包（其中壹包為淨重壹點柒肆公克、包裝重零點肆零公克；另貳包淨重參點參貳公克、包裝重壹點參肆公克；另壹包淨重零點柒伍公克、包裝重零點肆零公克）、摻有海洛因殘渣之夾鍊袋拾只、摻有海洛因殘渣之攪拌機肆台、安非他命捌包（數量分別為壹大包、柒小包，其中壹大包重量為：驗前毛重參貳點捌公克、驗後毛重參貳點柒公克；柒小包重量共為：驗前毛重貳拾點貳公克、貳拾點壹公克）、摻有安非他命殘渣之吸食器貳組、摻有安非他命殘渣之夾鍊袋貳個、摻有海洛因及安非他命殘渣之吸管參支，均沒收銷燬之，未使用過之夾鍊袋壹佰伍拾肆只，沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑五年二月，並經上訴駁回確定，於八十八年二月十二日假釋期滿執行完畢，復於八十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第六九五二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官，於八十八年九月三十日，以八十八年度毒偵字第七四九號不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自八十八年十月二十六日凌晨一時三十分許回溯二十四小時之某時起至九十二年一月二十三日上午五時五十分許回溯二十四小時之某時止，連續在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號七樓、在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號三樓查獲、在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號二十三樓、高雄市○○街○巷○○○號七樓之八號、高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號等處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數次，嗣分別於下列時、地分別為警查獲：
（一）於八十八年十月二十六日一時三十分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號七樓被查獲，扣得第二級毒品安非他命安共八包（數量分別為一大包、七小包，其中一大包重量為：驗前毛重三二‧八、驗後毛重三二‧七公克；七小包重量共為：驗前毛重二０‧二公克、驗後毛重二０‧一公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重一‧七四公克、包裝重０‧四０公克）、摻有安非他命殘渣之吸食器二組、摻有海洛因殘渣之夾鍊袋十只、摻有海洛因及安非他命殘渣之吸管三支、未使用過供裝填毒品所用之夾鍊袋一百四十七只。
（二）於八十九年一月十二日下午四時四十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號三樓查獲，扣得摻有安非他命殘渣之夾鍊袋二個、未使用過供裝填毒品所用之夾鍊袋七只。
（三）於八十九年九月二日下午十時許，在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號二十三樓查獲，扣得第一級毒品海洛因六包（合計淨重六四‧九四公克、包裝重六‧四０公克）、安非他命六包（合計驗後毛重一０七五‧六四公克）、空夾鍊袋二百０七只（上扣案物因甲○○另犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，均於原審法院九十年度訴字第九二一號判決遭沒收）。
（四）於九十年八月三十一日下午七時許，在高雄市○○路與褒揚路口被查獲，扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重三‧三二公克、包裝重一‧三四公克）、摻有海洛因殘渣之攪拌機四台。
（五）於九十二年一月二十三日上午五時五十分許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號被查獲，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧七五公克、包裝重０‧四０公克）嗣甲○○再經原審法院以八十八年度毒聲字第九一三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台南市警察局南二分局、高雄市政府警察局新興分局、三民第二分局、高雄市刑警大隊分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於警、偵訊及原審審理時對前述連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命毒品之事實，業已自白不諱，且被告先後五次為警查獲時所採取之尿液，經分別送請高雄市立凱旋醫院、高雄市政府衛生局及台南市衛生局檢驗結果，均檢出呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有凱旋醫院八十八年十一月十九日高市凱醫檢００三七三號、八十九年二月二日高市凱醫檢００四六七號、九十二年二月十一日高市凱醫檢００八三六號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府衛生局八十九年九月七日高衛試煙字第Ｅ─一九七號煙毒尿液檢驗成績書、台南市衛生局九０年九月七日南市衛檢字第九００五四三號檢驗成績書及姓名代碼對照表各一件附卷可稽；而事實欄所載扣案白色粉末經送請法務部調查局檢驗結果，認含海洛因成分（八十八年十月二十六日查獲：淨重一‧七四公克、包裝重０‧四０公克；九十年八月三十一日查獲：合計淨重三‧三二公克、包裝重一‧三四公克；九十二年一月二十三日查獲：淨重０‧七五公克、包裝重０‧四０公克），有法務部調查局編號00000000號、第00000000號、第000000000號鑑定通知書各一紙在卷可稽，又扣案結晶體及夾鍊袋、吸食器及攪拌器等物經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認八十八年十月二十六日查獲之結晶體含甲基安非他命成分（查獲之數量分別為一大包、七小包，其中一大包重量為：驗前毛重三二‧八公克、驗後毛重三二‧七公克；七小包重量共為：驗前毛重二０‧二公克、驗後毛重二０‧一公克）、夾鍊袋十只呈海洛因陽性反應、吸食器二組呈甲基安非他命陽性反應、吸管三支呈海洛因及甲基安非他命陽性反應、八十九年一月十二日查獲之夾鍊袋二只呈甲基安非他命陽性反應、九十年八月三十一日查獲之攪拌機四台呈海洛因陽性反應之情，有該醫院九十一年六月二十五日編號九一０六─一三二、一三五號、九十一年九月十日編號九一０九─二五號、九十一年六月二十五日編號九一０六─一二五、一二六號、九十一年九月十七日編號九一０九─二四號、九十一年六月二十五日編號九一０六─一二七號、九十一年七月九日編號九一０七─六０號檢驗報告各一紙存卷可參，再海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳，而安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第四五二九號函可查，足徵被告自白曾於前述時、地連續施用第一級、第二級毒品等情，核與事實相符，自堪認定。另被告曾於八十八年間，因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第六九五二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官，於八十八年九月三十日，以八十八年度毒偵字第七四九號不起訴處分確定，後又因本件施用毒品案件，再經原審法院以八十八年度毒聲字第九一三九號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向之情，有不起訴處分書、台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年九月十九日，高所坤戒勒字第四一四０號函附被告有繼續施用毒品傾向之證明書、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而其二犯本件施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用；被告竟分別持之以施用，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應各論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有海洛因、安非他命，亦係基於概括之犯意，本亦均應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有之犯行，應分別被其施用之行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告自九十年八月三十一日下午七時許第四次為警查獲後，迄九十二年一月二十三日上午五時五十分許回溯二十四小時之某時之施用犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。另被告曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院以八十二年訴字第二八一五號判決判處有期徒刑五年二月，並經上訴駁回確定，於八十八年二月十二日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可稽，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自九十年八月三十一日下午七時許第四次為警查獲後，迄九十二年一月二十三日上午五時五十分許回溯二十四小時之某時，尚有施用第一、二級毒品犯行，已如前述，此部分原審未及併予審判，被告上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕之行為，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑十月、施用第二級毒品部分有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月；扣案之海洛因計四包（其中一包為淨重壹點柒肆公克、包裝重零點肆零公克，另二包合計淨重參點參貳公克、包裝重壹點參肆公克，另一包淨重零點柒伍公克、包裝重零點肆零公克）、安非他命八包（數量分別為一大包、七小包，其中一大包重量為：驗前毛重參貳點捌公克、驗後毛重參貳點柒公克；七小包重量共為：驗前毛重貳拾點貳公克、驗後毛重貳拾點壹公克），均係毒品，另摻有海洛因殘渣之夾鍊袋十只、摻有海洛因殘渣之攪拌機四台、摻有安非他命殘渣之吸食器二組、摻有安非他命殘渣之夾鍊袋二個、摻有海洛因及安非他命殘渣之吸管三支，其上之海洛因或安非他命已無從剝離，均應視同毒品，皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。另扣案未使用過之空夾鍊袋共一百五十四只，為被告所有且預備供作填裝毒品所用，依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。另被告於八十九年九月二日遭查獲時，雖扣有海洛因六包（合計淨重六四‧九四公克、包裝重六‧四０公克）、安非他命六包（合計驗後毛重一０七五‧六四公克）、空夾鍊袋二百０七個，惟上開物品已均於被告另犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之科刑判決中遭沒收，有原審法院九十年度訴字第九二一號判決一紙在卷可考，故不另為沒收之諭知。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款，判決如主文本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃英彥中華民國九十二年五月十五日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。