裁判字號：最高法院105年台上字第2242號民事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○五年度台上字第二二四二號上訴人忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生 訴訟代理人 高瑞錚 律師
陳在源 律師
參加人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌
參加人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 上二人共同訴訟代理人 林展義 律師上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃治峯 訴訟代理人 劉豐州 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○四年四月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度建上更㈥字第二七號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人忠和營造工程有限公司請求所失利益新台幣一億七千一百零八萬元本息之訴，及駁回上訴人台北市政府工務局新建工程處對於上訴人忠和營造工程有限公司請求拌合廠機具設備費新台幣八十三萬八千三百元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由兩造各自負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
理由上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱台北市新工處）標得台北市松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程等七項工程（下稱系爭工程），除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計劃工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程（下稱系爭五項工程），因台北市新工處遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路，及一部分工地遭其他施工單位占據，致伊僅能零碎逆向施工；迨台北市新工處於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天，且於同年月二十日又開放通車，仍無法施工。惟此期間工料價格上漲幾達二倍，兩造乃於八十年六月十日及同年月十二日協調會作成「系爭工程中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，台北市新工處即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論。伊於台北市新工處同意延展期限屆至前之八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元以上之工程，詎台北市新工處非但未依協調會上開結論調整工程單價，甚至於同年月十六日違法解除系爭五項工程合約（下稱系爭合約），將之發包第三人承作，致伊受有拌合廠機具設備費用八十三萬八千三百元、已完成工程之損失（工料成本上漲之損害）八千零七十七萬元、所失利益（預期利潤）一億七千一百零八萬元、機具費用投入之損失本金三千零八十三萬七千一百二十八元、貸款利息及違約金損失本金四千九百七十八萬七千零六十八元之利息損失（即除判決確定部分外之其餘請求）。爰依債務不履行及承攬之法律關係，求為命台北市新工處給付二億五千二百六十八萬八千三百元，及其中八千一百六十萬八千三百元自八十年七月十七日起；其餘一億七千一百零八萬元自八十一年八月五日起計算之法定遲延利息，暨自八十年七月十七日起按本金即機具設備費用三千零八十三萬七千一百二十八元、貸款利息及違約金損失四千九百七十八萬七千零六十八元計算之法定遲延利息之判決（已確定部分，不再贅述）。
台北市新工處則以：系爭五項工程之工地管線本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合忠和公司完成工作，係屬協力之行為，縱伊違反，忠和公司亦僅得解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。縱認交付工地係伊之積極給付義務，因該給付無確定期限，忠和公司又未催告伊交付工地，自無遲延。況系爭合約附註第二條及施工說明書總則第十五條已約定忠和公司不得就伊未能提供工地一節，提出任何補償損失之要求。且兩造於八十年六月十日及同年月十二日協調會就系爭五項工程所生爭議達成協議，忠和公司不得以和解前之事由請求債務不履行損害賠償。忠和公司係因其小包施工遲緩等因素影響管線遷移之進度，以致主體工程無法施作，且自身財務發生危機，自開工後即作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，甚而於同年九月間全面停工。依系爭合約第二十五條第一項第二款之約定，伊本得解除系爭合約。而上開協調會結論所約定之條件，則為伊同意考慮給予提請仲裁調整單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權之停止條件，不論條件成就與否，均不影響伊已取得之解除權，且忠和公司亦未如期達成該條件，伊於八十年七月十六日解除系爭合約，自無不合。況上開解除之真意實係終止，依民法第五百十一條規定，亦無不合。伊縱有給付遲延及給付不能之情事，忠和公司主張各項所受損害金額，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審以：系爭五項工程依工程示意圖及其標註一至五、施工進度網狀圖，各工程環環相扣，彼此關聯甚深，不可分離，採封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段（下稱系爭應封閉路段）之施工方式。又依松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程施工圖說一般說明第二十六點，台北市新工處於施工前，有封閉道路將所有沿線地下埋設管線遷移或洽請有關單位遷移之義務，則遷移管線後交付工地予忠和公司，為台北市新工處之義務。其辯稱：伊無此等積極給付義務云云，無足採據。系爭五項工程係於七十七年八月一日開工，台北市新工處於七十九年六月三日始行封閉系爭應封閉路段，同年月二十日撤封重新開放。忠和公司無法動工係因道路未封閉、管線未遷移，台北市新工處遲延交付工地所致，該公司未可歸責。忠和公司依約施工並參與管線遷移檢討會議，將會議結論轉知工地協調辦理之行為，堪認確有請求並催告台北市新工處履行交付工地義務之默示意思表示。台北市新工處所提之七十八年三月一日、三月十四日等通知書、七十九年四月十九日、五月二十六日、五月三十日、九月二十二日、十月二十二日、十一月二日、十一月二十七日、十二月三日、十二月十八日、八十年一月二十四日、二月二十日、四月三日、七月十六日等函，均係其於遲延封閉道路、遷移管線及交付土地前後，對忠和公司所發之催告文件，不影響台北市新工處可歸責事由之認定。台北市新工處於兩造七十九年十二月三日協調會所提之處理方式，係同意就系爭五項工程繼續辦理提請仲裁程序，於完成變更施工方式程序及仲裁後施工，忠和公司就可施工部分，依計劃趕工等情，未同意忠和公司以行政裁決方式辦理之請求。忠和公司依兩造八十年六月十日協調會協議、台北市議會同年月十二日協調會結論：忠和公司如於八十一年五月前完成可施工之百分之三
七．五部分，且八十年六月份兩期工程估驗計價款九百萬元以上者，台北市新工處即將系爭五項工程簽報移付仲裁，調整單價。若忠和公司無法達成，即終止系爭合約。忠和公司於同年月十四日，將八十年六月至八十一年五月施工預定進度表送台北市新工處同意備查。兩造於該等協調會中未提及和解，或各自具體放棄何種權利之意，其性質應屬台北市新工處給予提請仲裁調整單價之停止條件，並非就系爭合約之履行達成和解。台北市新工處抗辯兩造已就爭議事項成立和解，忠和公司不得再以和解前之事由，請求債務不履行損害賠償云云，尚不足取。依證人即台北市議會法規會主任 蘇正茂 證述：兩造於八十年六月二次協調會上約定如遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除。忠和公司雖於八十年七月九日完成上開兩期工程，惟依上開協調會結論及財團法人台灣營建研究中心鑑定結果，扣除不可抗力之八十年六月十七日至二十六日連續豪雨十日後，仍未逾期，難認有何違約情事。台北市新工處未能舉證忠和公司有何其他系爭合約第二十五條約定之違約情事，其以八十年七月十六日函解除契約，即非有據。且其自始均以系爭合約第二十五條約定解除系爭合約，其真意應為解除非終止。系爭五項工程已由台北市新工處另行發包第三人承作完畢，自應負給付不能之損害賠償責任。以上各情，並據原審前審九十四年度上更㈣字第一○號判決審認明確，判命台北市新工處給付機具設備費用投入損失三千零八十三萬七千一百二十八元、違約金損失四千九百七十八萬七千零六十八元，本院駁回其上訴確定，台北市新工處應受拘束。系爭合約附註第二條約定，係賦予忠和公司得解除或終止之權利，其不行使該約定之權利，選擇與台北市新工處協調解決方案，乃權利正當行使，難謂與有過失。關於拌合廠機具設備費用部分：依忠和公司七十七年八月十一日函、台北市新工處七十七年十一月二十九日函及證人 黃文豐 即當時潤東鐵工廠總經理證詞，忠和公司為履行系爭合約，確有於台北市○○○○區○○號廣場自設混凝土拌合廠，因此支出九十八萬三千八百零五元。忠和公司完工比例僅百分之一四．七九，該廠因使用期縮短，未能達到原定於全部工期使用之效益，依未施工比例即百分八五．二一計算，忠和公司所受損失為八十三萬八千三百元。已完工部分物料調漲損失部分：依系爭合約第四條第四項約定，施工期間如物價發生變動時，應參照所附「估驗計價按物價增減率調整工程費計算方式」辦理。該方式第四條規定物價指數之增減率在百分之五以下者（含百分之五）不予調整；系爭合約補充投標須知第十二條並載明：按「物價指數增減率調整工程費計算方式」之適用對象不含詳細表中之「保險費」、「稅什費」。是物價增減率在百分之五以下部分應予扣除，保險費及稅什費則不予調整。忠和公司請求賠償此部分損失，應依此計算，始符上開約定之本旨。其主張不應扣除百分之五及應調增保險費及稅什費，尚非可採。台北市新工處依系爭五項工程登記簿、各項工程詳細表，調整各期估驗金額、各項子工程保險費、稅什費比率、加值營業稅比率，依物價指數調整計算應給付二千三百三十八萬七千二百十二元。忠和公司對依該計算式所得之金額亦無意見，其請求於該金額範圍為有理由。又忠和公司係依債務不履行請求損害賠償，未罹於民法第一百二十五條規定之十五年消滅時效期間。關於已判決確定之機具費用投入損失三千零八十三萬七千一百二十八元、貸款利息及違約金損失四千九百七十八萬七千零六十八元之遲延利息部分：忠和公司此部分請求，非因回復原狀而應給付金錢，無民法第二百十三條第二項適用。此請求為未確定期間之債務，遲延利息應依同法第二百二十九條規定，自本件起訴狀繕本送達翌日即八十一年八月五日起算。忠和公司請求自台北市新工處違法解除系爭合約之翌日即八十年七月十七日起算遲延利息，於法不合。關於所失利益一億七千一百零八萬元部分：忠和公司以其搬遷或其他因素，原有檔案已燒燬或滅失為由，始終未能提出已得利潤之證明。台北市土木技師公會鑑定報告結論：以採估價投標評估方法，鑑定忠和公司所失利益為二億四千二百零七萬七千四百四十六元等語，未說明何以採取之原因；忠和公司未提出發包計畫以供評估，該鑑定未能反應該公司真實之營運或盈虧狀態，復未就風險因素加以分析評估。參以忠和公司標得系爭工程之價格，較其他廠商投標金額低四億餘元，其未舉證說明投標時成本、利潤之估算較其他工程營造公司為低，而得以較有競爭力之價格投標，其預期利潤之估算，自非得與其他投標廠商之預期利潤或同業通常利潤等同視之。該鑑定竟以變異係數為百分之九．五七，即可信度為百分之九○．四三，認忠和公司得按通常情形，以百分之一五至二○為其預期利潤計算之基準，非可憑採。忠和公司資本額僅八億元，承攬高達十六億餘元之系爭工程，顯有向外借貸、募資必要，且已向參加人合作金庫商業銀行股份有限公司之前身農民銀行貸款六億七千四百八十萬元，負擔龐大之資金成本壓力。該鑑定未斟酌此利息因素，並有上開未臻詳盡之處，不予採信。忠和公司於八十年三月十四日施工協調會表示系爭合約之單價不敷實際費用，已有高達七億元之虧損，其主張可得一億七千一百零八萬元之預期利潤，委無足取。上開協調會結論，係以忠和公司配合趕工、保證於特定時程完成，且經會計單位、議會同意等為交付仲裁條件。該等條件是否成就未定，仲裁結果亦未必符合忠和公司獲取相當利潤之希望，該公司主張其能因此獲得上開利潤云云，尚乏依據。至台北市新工處另以三十六億五千萬元重新發包，與系爭合約無涉。忠和公司請求此部分所失利益，不應准許。綜上，忠和公司本於系爭承攬契約、債務不履行之法律關係，請求台北市新工處給付二千四百二十二萬五千五百十二元（八十三萬八千三百元加二千三百三十八萬七千二百十二元），及按本金一億零四百八十四萬九千七百零八元（即二千四百二十二萬五千五百十二元與三千零八十三萬七千一百二十八元、四千九百七十八萬七千零六十八元合計）計算，均自起訴狀繕本送達翌日即八十一年八月五日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分，為無理由，不應准許。因而就上開應准許部分，維持第一審所為台北市新工處敗訴之判決，駁回其上訴，及就上開不應准許部分，廢棄第一審所為忠和公司勝訴之判決，改判駁回其此部分之訴。
廢棄發回部分（即忠和公司請求所失利益一億七千一百零八萬元、混凝土拌合廠機具設備費八十三萬八千三百元本息部分）：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明定。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。忠和公司承攬系爭五項工程，通常情形可獲相當利潤，為一般交易常態。其以總價十六億八千七百萬元標得系爭工程，經台北市土木技師公會鑑定結果，認該投標金額正常（見外放鑑定報告書七○頁），似見忠和公司並非以低於成本之價格承作系爭五項工程。此項價格係以系爭工程依約定期限完工為計算基礎，雖因台北市新工處交付工地遲延，致工期延宕，於該期間物料上漲，惟忠和公司原得依約請求調整增加工程費；其因工期展延所受其他損失，亦可依情事變更原則請求增加給付，可否執此遽認其必有虧損而無利潤，非無疑義。系爭合約係於七十七年間成立，迄今時隔已久，忠和公司主張：伊因公司搬遷等由，原有檔案滅失等語（見原審上更㈠卷㈡四六至四七頁），似難謂與事理有違。復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。倘尚乏具體事證足認忠和公司未受損害，且其就所受損害之數額證明顯有重大困難，法院仍應依該規定酌定其數額。原審未注意及此，就忠和公司請求賠償所失利益一億七千一百零八萬元本息部分，徒以上開理由遽為其不利之判斷，自有未洽。次查系爭拌合廠機具設備嗣經法院強制執行拍賣，已據忠和公司陳明（見原審上更㈥卷㈡五二頁）。原審未查明其殘值若干，予以扣除，逕命台北市新工處賠償此部分損失八十三萬八千三百元本息，並嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利之上開部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
駁回上訴部分（即忠和公司請求已完工損失二千三百三十八萬七千二百十二元本息、機具費用投入損失按本金三千零八十三萬七千一百二十八元計算之利息、利息違約金損失按本金四千九百七十八萬七千零六十八元計算之利息，及上開各項請求經駁回部分）：
原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，就忠和公司請求台北市新工處給付已完工損失二千三百三十八萬七千二百十二元本息、機具費用投入損失按本金三千零八十三萬七千一百二十八元、利息違約金按本金四千九百七十八萬七千零六十八元計算之各利息部分，為忠和公司勝訴之判決；並認忠和公司逾上開請求部分，不應准許，為其敗訴之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分為不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件忠和公司、台北市新工處上訴，均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官鄭雅萍
法官高金枝法官吳謀焰法官吳青蓉法官吳光釗本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十七日