裁判字號：最高法院101年台上字第1814號民事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決一○一年度台上字第一八一四號上訴人忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生 訴訟代理人 高瑞錚 律師
陳在源 律師
參加人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍
參加人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 上列二人共同訴訟代理人 林展義 律師被上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃一平 訴訟代理人 顧立雄 律師
吳典倫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年七月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度上更㈤字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件參加人合作金庫商業銀行股份有限公司之法定代理人已變更為沈臨龍，有該公司變更登記表及經濟部函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向被上訴人標得台北市松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程等七項工程，除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計劃工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程（下稱系爭五項工程），因被上訴人遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路，及一部分工地遭其他施工單位占據，致伊僅能零碎逆向施工，迨被上訴人於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天，且於同年月二十日又開放通車，仍無法施工。惟此期間工料價格上漲幾達二倍，兩造乃於八十年六月十日及同年月十二日協調會作成「系爭工程中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，被上訴人即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論，伊於被上訴人同意延展期限屆至前之八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元以上之工程，詎被上訴人非但未依協調會上開結論調整工程單價，甚至於同年月十六日違法解除系爭五項工程合約，將之發包第三人承作，致伊受有工地管理費用、機具設備費用、工程款、利息及違約金等損害及所失利益共二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應負債務不履行之損害賠償責任等情，爰就其中工地管理費用五千四百四十七萬元、機具設備費用四千九百六十六萬元、已完成工程損失八千零七十七萬元、已完成工程尚未領取之工程款及保留款四千二百零八萬元、利息及違約金損失一億零一百九十四萬元、所失利益一億七千一百零八萬元，共五億元先為請求，除已判決伊勝訴確定之機具設備費用三千零八十三萬七千一百二十八元本金、已完成工程尚未領取之工程款及保留款二千七百八十萬七千二百元本息、利息及違約金損失四千九百七十八萬七千零六十八元本金與敗訴確定之工地管理費用五千四百四十七萬元、機具設備費用一千七百九十八萬四千五百七十二元、已完成工程尚未領取之工程款及保留款一千四百二十七萬二千八百元、利息及違約金損失五千二百十五萬二千九百三十二元等本息外，求為命被上訴人給付二億五千二百六十八萬八千三百元，及其中八千一百六十萬八千三百元自八十年七月十七日起、其餘一億七千一百零八萬元自八十一年八月五日起計算之法定遲延利息，暨自八十年七月十七日起按本金即機具設備費用三千零八十三萬七千一百二十八元、利息及違約金損失四千九百七十八萬七千零六十八元計算之法定遲延利息之判決（於原審前審追加依民法第五百十一條及類推同法第五百零六條、第五百零九條規定為請求）。
被上訴人則以：系爭五項工程之工地管線本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合上訴人完成工作，係屬協力之行為，縱伊違反，上訴人亦僅得解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。縱認交付工地係伊之積極給付義務，因該給付無確定期限，上訴人又未催告伊交付工地，自無遲延。況工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條已約定上訴人不得就伊未能提供工地一節，提出任何補償損失之要求。且兩造於八十年六月十日及同年月十二日協調會就系爭五項工程所生爭議達成協議，上訴人亦不得以和解前之事由請求債務不履行損害賠償。又本件係因上訴人之小包施工遲緩等因素影響管線遷移之進度，以致主體工程無法施作，且因自身財務發生危機，自開工後即作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，甚而於同年九月間全面停工，依工程合約第二十五條第一項第二款之約定，伊本得解除契約。而上開協調會結論所約定之條件，則為伊同意考慮給予提請仲裁調整單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權之停止條件，不論條件成就與否，均不影響伊已取得之解除權，且上訴人亦未如期達成該條件，伊於八十年七月十六日解除系爭五項工程合約，自無不合。況上開解除之真意實係終止，依民法第五百十一條規定，亦無不合。伊縱有給付遲延及給付不能之情事，上訴人主張各項所受損害金額，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審就上開未確定部分廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其此部分之訴，係以：上訴人於七十七年六月七日以十六億八千七百萬元向被上訴人標得包括系爭五項工程在內等七項工程，並於同年月十六日簽訂工程合約，約定上訴人應於被上訴人通知起五日內開工，全部工程限於開工日起不論晴雨七百八十日完工。被上訴人已於七十七年七月二十五日通知上訴人自同年八月一日起開工，惟除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計劃工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘系爭五項工程被上訴人則於八十年七月十六日發函通知上訴人解除（終止之意）合約，並另行發包第三人承作完畢等情，為兩造所不爭執。被上訴人於八十年七月十六日函中已特別註明係「終止合約之意」，且在第一審答辯時亦稱該函為終止契約。又被上訴人依工程合約第二十五條約定解除契約後，依該條約定仍可使用上訴人提供之材料、機具，且須與上訴人辦理結算，而非使系爭五項工程合約溯及失效，雙方應負回復原狀義務。由是以觀，被上訴人通知上訴人依工程合約第二十五條約定解除契約，實係終止契約之意思。而依民法第五百十一條規定，定作人既得不附理由終止契約，則不論被上訴人所附終止契約之理由是否屬實，即符合系爭五項工程合約第二十五條約定與否，均不影響系爭五項工程合約已終止之效果。八十年六月十日及同年月十二日協調會結論，並無被上訴人得否依其他理由終止契約之明文，更無被上訴人拋棄終止契約權利之記載，自不得擴張解釋被上訴人已拋棄民法第五百十一條規定之終止權。況該結論並未約定工期應扣除雨天，被上訴人於上訴人未依期達成協議進度之情形下終止契約，亦符合上開法條之立法意旨。縱認上訴人不能如期完成協議之進度，無可歸責事由，亦不能排除被上訴人依該條規定終止契約之效力。系爭五項工程合約既經被上訴人合法終止而消滅，且被上訴人依該合約所負給付報酬之義務，係以金錢為標的，自無給付不能之可言，上訴人主張被上訴人應負給付不能損害賠償責任，為不可採。按定作人依承攬契約所負之給付義務，僅為支付報酬而已。至定作人依民法第五百零七條、第五百零九條規定，應為必要協力、避免提供瑕疵材料或為不當指示，則非其義務。縱認此為定作人之義務，亦為對己義務，非真正義務，定作人違反此義務，並無對承攬人成立債務不履行之餘地。上訴人主張被上訴人遲不交付工地、遷移管線、騰清工地，交付工地後僅十七天又重新開放通車，致上訴人不能全面施工，應負給付遲延、不完全給付損害賠償責任，亦不足採。上訴人至遲於八十年七月十六日被上訴人通知終止契約之日，即得依民法五百零六條、第五百零九條及第五百十一條規定，向被上訴人請求損害賠償，乃上訴人至八十九年二月二十一日、九十二年八月五日始主張依該等法條規定得請求被上訴人賠償損害，並於九十四年六月三日追加為請求之基礎，被上訴人除不同意上訴人為訴之追加外，復為時效之抗辯，則上訴人類推前開法條規定，請求被上訴人賠償損害，自非法所許。綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係及民法五百零六條、第五百零九條、第五百十一條規定，請求被上訴人給付二億五千二百六十八萬八千三百元，及其中八千一百六十萬八千三百元自八十年七月十七日起、其餘一億七千一百零八萬元自八十一年八月五日起計算之法定遲延利息（即除判決確定部分外之其餘請求），洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查原審前審以被上訴人於八十年七月十六日通知上訴人依工程合約第二十五條約定解除系爭五項工程合約，其真意應為解除並非終止，而被上訴人解除契約既不合法，則該五項工程嗣後另行發包予第三人施作完畢，被上訴人自應負給付不能之損害賠償責任。又被上訴人通知上訴人開工後，未依約封閉道路，拖延近二年始行封閉並僅封閉十七天，且遲未依約遷移管線、提供工地，致上訴人無法施作主體工程，亦應負給付遲延之損害賠償責任，因而判命被上訴人應賠償上訴人投入機具設備費用三千零八十三萬七千一百二十八元及支付利息、違約金四千九百七十八萬七千零六十八元之損失，被上訴人對之聲明不服，提起第三審上訴，經本院前審以九十八年度台上字第二二九二號判決予以駁回確定。揆之上開說明，原審未說明此判斷有何違背法令，且在當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形下，認定被上訴人通知上訴人依工程合約第二十五條約定解除契約，實係終止之意，依民法第五百十一條規定，終止契約既為合法，自無給付不能之可言。被上訴人遲不交付工地、遷移管線、封閉道路，亦無成立債務不履行之餘地，而與上訴人勝訴判決確定部分就重要爭點即被上訴人應否負給付不能、給付遲延損害賠償責任所為之判斷，為相反之判斷，要難謂當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院民事第五庭
審判長法官許澍林
法官鄭雅萍法官魏大喨法官林金吾法官吳麗女本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十一日
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