裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡字第6987號刑事判決
裁判日期：民國109年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決109年度簡字第6987號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告彭綱振上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第39619號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾貳點貳貳零玖公克，驗前純質淨重貳拾貳點參壹玖柒公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、首先，本院要予以說明者，按罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。另針對行為人初次施用毒品，且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此，遇有行為人初次施用毒品，且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上，並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（最高法院101年度台上字第5081號、102年度台上字第3295號判決意旨參照）。是被告於購入持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後，雖曾取出少許施用，並因此經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒聲字第156號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於109年6月22日執行完畢釋放，並經同署檢察官以106年度毒偵字第10133號、106年度毒偵緝字第400、401、402號、107年度毒偵字第7627號、109年度毒偵字第1784號為不起訴處分確定。然揆諸前揭說明，因其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之不法內涵較高，施用行為不得吸收持有超過法定數量之毒品行為，本院自仍應就其所為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，予以論罪科刑，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行「前有多項犯罪前科（於本案均尚不構成累犯）」，更正為「前因貪汙治罪條例等案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第300、390號、99年度訴字第41號判決判處有期徒刑5年4月、1年4月，定應執行有期徒刑6年2月，上訴後，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3090號判決將5年4月部分撤銷改判有期徒刑2年、2年6月、3年8月，定應執行有期徒刑5年8月（1年4月部分上訴駁回），再上訴後，經最高法院以102年度台上字第
2794號判決將有期徒刑2年、3年8月部分撤銷發回臺灣高等法院（2年6月部分上訴駁回），後經臺灣高等法院以102年度上更一字第109號判決判處免刑確定。上開有期徒刑2年6月、1年4月部分，嗣經臺灣高等法院以103年度聲字第1535號裁定定其應執行有期徒刑3年確定，於104年6月16日執行完畢後付保護管束，並於105年6月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯）」；第6行「第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重22.3420公克。純度99.9％。驗前純質淨重22.3197公克）」，補充為「第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重22.3420公克，驗餘淨重22.2209公克。純度99.9％。驗前純質淨重22.3197公克）」；倒數第2行「經警依法攔查而查獲」，更正為「因駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車形跡可疑為警攔查，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌為前開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行前，即主動交付其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重22.2209公克）扣案，並於警詢時主動坦承前揭犯行而接受裁判」；證據並所犯法條欄一㈡「搜索扣押筆錄」，補充為「新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄」；同欄一㈣「交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書」，補充為「交通部民用航空局航空醫務中心毒品105年10月20日航藥鑑字第00000000號、00000000Q號毒品鑑定書」；暨就聲請書所載「附錄本案所犯法條全文【略】」，係109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行前之全部條文，應予更正同本判決「附錄本案論罪科刑法條全文【略】」修正後之全部條文外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，雖於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，惟此次修法毒品危害防制條例第11條第4項並未修正；而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議、107年度台上字第4438號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案16號、第18號參照），先予敘明。
㈡、次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告有本院如上補充之有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型、罪質完全不同，故適用刑法第47條累犯加重之規定，或有罪刑不相當之情事，應不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜（最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定參照）。查本案被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行前，即主動交付第二級毒品甲基安非他命1包而接受裁判等情，業據被告於警詢時供陳在卷（見105毒偵7714號卷第3頁反面調查筆錄），足認被告行為符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對身心健康及社會秩序可能造成之危害，仍持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品，所持有第二級毒品之種類、數量，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，行為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的，並其智識程度、家庭經濟狀況，以及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如主文所示之第二級毒品甲基安非他命1包（見105毒偵7714號卷第8頁扣押物品目錄表、第33、34頁毒品鑑定書），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國109年12月25日
刑事第二十六庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官羅采蘋中華民國109年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵字第39619號被告甲○○男32歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路000巷0號居新北市○○區○○路000號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○（所涉施用毒品罪嫌，業另案為不起訴之處分）前有多項犯罪前科（於本案均尚不構成累犯）基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年9月1日22時許，在新北市樹林區中華路之「夢想」網咖店，以新台幣（下同）9000元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重22.3420公克。純度99.9％。驗前純質淨重22.3197公克）後，即隨身攜帶而持有之。嗣於翌（2）日1時10分許，在新北市○○區○○路000○0號前經警依法攔查而查獲，並當場扣得上開毒品，因而查悉上情。
二、案經檢察官自動檢舉偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告甲○○於警詢及本署檢察官偵訊時之供述及自白。
（二）搜索扣押筆錄及扣押物目錄表。
（三）查獲現場照片及扣押物照片。
（四）交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。
二、按行為人倘初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品者，其持有毒品之重度行為已不得逕由施用毒品之輕度行為所吸收。故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應併就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果，可資參照。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品罪嫌。末扣案如犯罪事實欄所示之毒品為違禁物，併請依法宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國109年11月17日
檢察官吳文正附錄本案所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。