裁判字號：最高法院102年台上字第767號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七六七號上訴人 黃耀慶 選任辯護人 洪大植 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二日第二審判決（一０一年度上訴字第二四一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一三二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人黃耀慶以共同販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑十五年，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦有訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問之規定，但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。原判決採取證人 許碧玉 於另案偵查中及審判中（被告為 呂鴻欣 ）之陳述資為認定上訴人犯罪之證據。然許碧玉於另案偵查及審判中之陳述，均未予本件上訴人行使詰問之機會。而上訴人之辯護人於原審準備程序及審判期日均聲請傳喚許碧玉作證，以行使詰問權（見原審卷第二０三、二０八、二二三頁）。原審徒以證人已於另案經法官合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要，而不予傳喚，逕採引其未經詰問之陳述資為認定事實之證據，顯然剝奪上訴人之詰問權，難謂適法。（二）刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑。本件第一審判決於理由闡釋刑法第五十七條及第五十九條之相關規定，並說明：上訴人販賣第一級毒品海洛因，固基於營利出售他人以資牟利之意圖，惟販賣海洛因之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微等旨（第一審判決第十頁）。難謂其全無審酌刑法第五十七條所定科刑輕重之事項，縱其未就刑法第五十七條各項情形一一列舉細述，仍屬是否有判決理由不備之違背法令之情形，不能認有所謂未適用刑法第五十七條之違誤。又上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，其法定本刑為「處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」雖上訴人合於刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，然就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅得加重其罰金刑部分。第一審判決於判決主文諭知上訴人為累犯，於犯罪事實欄已有記載，並於理由論結法條，援引刑法第四十七條第一項關於累犯之規定，縱其未詳敘其論以累犯及應如何加重其刑之理由，仍屬判決不備理由之違背法令之情形，而非屬適用法條不當。原判決以本件雖係上訴人提起第二審上訴，然第一審判決理由漏未審酌刑法第五十七條規定，亦未敘述累犯加重理由，係適用法則不當云云，而認得諭知較重於第一審判決之刑（原判決第一０頁第十二至十四列），其論述難謂適法。（三）原判決於理由欄說明：扣案白色粉末二十四包均檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克，純度百分之49.70，純質淨重共
1.66公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年三月二十六日調科字第00000000000號鑑定書在卷可憑，應予宣告沒收銷毀（原判決第六頁第八至十二列，第十頁第十四至十七列），並於
主文諭知扣案第一級毒品海洛因淨重3.34公克，連同包裝袋二十四只，均沒收銷燬之。然其事實欄係認定查獲之第一級毒品海洛因二十三小包淨重共2.94公克，純度百分之49.70，另試用之海洛因一包淨重0.17公克等情。其事實與主文及理由就扣案海洛因之數量認定不一，而有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘，即非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述（一）、（三）之違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月四日
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