裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2412號刑事判決
裁判日期：民國101年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2412號上訴人 黃耀慶 即被告選任辯護人 洪大植 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第705號，中華民國101年7月11日第一審判決（起訴與併案審理案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13232號、101年度偵字第6385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃耀慶共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年。
扣案第一級毒品海洛因（淨重參點參肆公克，連同包裝袋貳拾肆只），均沒收銷燬之。扣案行動電話壹支（廠牌NOKIA，含門號0000000000號SIM卡1張）、小鐵盒及紅色小布袋各壹個均沒收。
事實
一、黃耀慶於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度訴字第355號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；同年間因妨害性自主案件，由同法院以93年度少連易字第1號判決判處有期徒刑四月確定，上開各罪經同法院以94年度聲字第223號裁定應執行有期徒刑一年四月，94年11月17日執行完畢。黃耀慶明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 呂鴻欣 （業經判決確定）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，由黃耀慶使用之門號0000000000號行動電話（廠牌NOKIA）作為呂鴻欣販賣海洛因之聯絡工具，98年1月11日某時，因 賴騰達 欲以新台幣（下同）六千元代價，向呂鴻欣購買海洛因1公克，請其女友 許碧玉 使用門號0000000000號行動電話，撥打黃耀慶所使用之上開電話予呂鴻欣，雙方相約於桃園縣中壢市月眉里5鄰78號圓光寺前方廣場碰面，同日下午4時50分許，賴騰達駕駛車號0000-00號自用小客車載許碧玉，黃耀慶駕車號00-0000號自用小客車載呂鴻欣，抵達該地後，賴騰達、許碧玉上車坐於黃耀慶所駕小客車後座，賴騰達上車後問黃耀慶是否有海洛因與價格，黃耀慶告知海洛因是呂鴻欣的、價格要看品質、等一下等語，呂鴻欣即拿出海洛因1包（淨重0.17公克）欲交賴騰達試用時，因員警發覺黃耀慶等人形跡可疑予以盤查，黃耀慶等人見狀，由黃耀慶駕車逃離，惟因路線不熟，逃至桃園縣大園鄉溪海村18號後方死巷時動彈不得，呂鴻欣遂命黃耀慶將裝有第一級毒品海洛因23小包（淨重共2.94公克，純度百分之49.70）及第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1.43公克）外包裝為紅色小布袋之小鐵盒1個丟往車外。員警追至後，當場逮捕黃耀慶等人，扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），於上開自用小客車後座扣得前開呂鴻欣交由賴騰達試用之海洛因1包（淨重0.17公克）。員警將呂鴻欣等人帶回警局調查時，接獲民眾報案桃園縣大園鄉溪海村18號附近遺留鐵盒及紅色小布袋，員警再返回上址扣得上開裝有前揭毒品之小鐵盒及紅色小布袋各1個，始查悉上情。
二、案經呂鴻欣告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力與程序部分：上訴人即被告黃耀慶辯稱其警詢遭刑求及警詢筆錄係警察打好筆錄內容後，再照著念，其警詢供述不具任意性云云。然被告於警詢並未自白犯罪，即無調查其自白任意性之必要。況製作筆錄之員警 楊振生 於原審證稱略以：當時並無員警刑求被告，將被告交給偵查隊時，被告並無受傷等語。本件既未援引被告之警詢供述作為證明犯罪之證據，自無認定被告於警詢供述任意性之必要。又證人呂鴻欣、賴騰達及許碧玉於警詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，經被告及辯護人否認證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決下列所引用前述以外之被告以外之人證人賴騰達、許碧玉於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時並無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故依前開規定，認前揭證據資料有證據能力。另檢察官併案審理之臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6385號與起訴事實相同，併予敘明。
二、被告否認販賣海洛因犯行，辯稱略以：當天呂鴻欣拜託開車載他去圓光寺與許碧玉見面，要談 仲介 外勞之事。遭警察追緝時，將紅色小布袋及鐵盒丟到車外，是呂鴻欣叫伊丟的，不知販毒的事，扣案海洛因、小鐵盒、紅色小布袋都不是伊的云云。經查：
㈠、證人賴騰達在呂鴻欣販賣毒品案件偵字第1424號偵查中證述略以：「這一次是要跟呂鴻欣買（第一級毒品海洛因）。」、「（為何與呂鴻欣在98年1月11日下午17時30分在大園鄉溪梅村18號後方見面？）我在中壢市的圓光寺要向呂鴻欣買毒品，我跟女友許碧玉一起坐上由一名我不認識之人開的車子，當時我是第一次看到黃耀慶。」、「（如何知道可以向呂鴻欣買毒品？）因為許碧玉有聯絡過。」、「（98年1月11日打算以多少錢購買？）六千元，買海洛因，數量約1公克。案發時警察在後面追，我、呂鴻欣及許碧玉要下車前，呂鴻欣叫黃耀慶把東西擔起來，當時許碧玉因為身體不好跑不動，沒有要下車。」、「（在內勤檢察官訊問時，為何你回答見面地點是大園鄉溪海村18號後方見面？）因為我們是在那邊跑給警察追，是在那個地方被警察查獲，圓光寺是我們交易的地方。交易過程中我跟許碧玉是乘坐另一台車，由我開車，車號我忘記了，到了現場後我們上呂鴻欣的車，該車是由黃耀慶坐在駕駛座，呂鴻欣坐在副駕駛座，我們上車後，我們講幾句話後，他還沒拿東西給我們試，警察就過來了。」、「（毒品是誰的？）是呂鴻欣他們的，但我不確定是誰的，是他們兩個其中一個的」等語（偵字第1424號卷一第70頁至第71頁、第117頁）。又於呂鴻欣販賣第一級毒品未遂案件原審訴字第541號審理時證稱略以：「（你剛才說
98年1月11日呂鴻欣的朋友有要拿海洛因給你試用，這個人是黃耀慶嗎？）是。」、「（98年1月11日之前是否見過黃耀慶？）沒有。」、「（既然你沒有見過黃耀慶，為何他要在98年1月11日拿海洛因給你試用？）因為我有問他，我上車後問黃耀慶是否有海洛因，他說等一下，然後過一下警察就來了。」、「（你上車之後，所謂試用，是要試什麼？）試海洛因的成分。」、「（打算試完之後呢？）如果試的結果不錯，要找他幫忙調。」、「（試用的目的是試用不錯，要請他調？）是。」等語（原審訴字第541號卷一第116頁、第118頁）。並於原審時證述：「（98年1月11日在圓光寺的時候，是誰叫你上呂鴻欣及黃耀慶的車？）呂鴻欣說上他們的車，我和許碧玉坐在後座，當時黃耀慶坐在駕駛座，呂鴻欣坐在黃耀慶旁邊」、「總共身上有六千多元」、「我當時跟呂鴻欣的座位是對角。我就直接向前問六千元有多少東西」、「我上車後確實有問海洛因價格，是黃耀慶跟我說要看品質。」等語。
㈡、證人許碧玉於偵字第1424號案件偵查中證稱：「賴騰達要我打電話給呂鴻欣，賴騰達看過呂鴻欣一次，我是因為認識黃耀慶才認識呂鴻欣，我知道呂鴻欣有賣毒品，是呂鴻欣拜託黃耀慶載他，黃耀慶應該知道呂鴻欣賣毒品。我是先找到黃耀慶才會找到呂鴻欣，我當天（98年1月11日中午）打電話過去，他們兩個是在一起的，我們就約在圓光寺。我只跟黃耀慶說賴騰達要東西，讓他們自己去講。是賴騰達載我去圓光寺，呂鴻欣他們要我們過去坐在黃耀慶車上，駕駛座是黃耀慶，呂鴻欣在副駕駛座，我們兩個坐在後面。呂鴻欣問我身體有無好一點，我沒有聽他們內容說什麼，講沒兩句話，警察就過來了，黃耀慶就開車，很快就走了，一路被警察追，到溪海村18號被追到，到警局後才知道東西被丟出去，是誰丟的我沒有看到。」、「（你們在車上時，毒品拿出來沒有？）沒有。」、「（黃耀慶角色？）我只知道他當天在開車，我只知道黃耀慶是呂鴻欣朋友，我不知道黃耀慶是做什麼的，他是我弟弟的朋友。」、「（98年1月11日〈筆錄誤載為97年1月17日〉是你打電話給黃耀慶還是相反？）我打給黃耀慶。」、「（為何打電話？）因為賴騰達說要買海洛因。」、「（約在何地見面？）圓光寺。」、「（為何你們兩人會坐到黃耀慶車上？）是呂鴻欣要我們坐去那台車上。」、「（到車上後，是誰拿出毒品？）是呂鴻欣拿出毒品給賴騰達。我看到的是呂鴻欣從他的衣服口袋拿出來的。」等語（偵字第1424號卷一第118頁至第119頁、第212頁至第214頁）；另於原審訴字第541號案件證稱：「（你有無向在庭的被告呂鴻欣買過毒品？）對。」、「（你確實有向呂鴻欣買海洛因毒品？）是，黃耀慶說海洛因是呂鴻欣的。」、「（另外，98年1月11日下午你是否與賴騰達有到圓光寺？）有。」、「（為何賴騰達要跟你一起去圓光寺？）我上次有跟他說過黃耀慶的事情，所以才跟他一起去。」、「（你的意思是否是賴騰達想要問黃耀慶有無毒品的事情？）對。」「(你如何知道呂鴻欣在販賣毒品？）是黃耀慶告訴我的。」、「賴騰達有問黃耀慶有沒有東西。」、「（之前跟檢察官講說98年1月11日你打電話過去，你們就約在圓光寺，你只跟黃耀慶說賴騰達要東西，讓他們去講，跟你剛才回答辯護人沒有跟黃耀慶提到要拿毒品的事情所述不符，到底偵查中所述是否實在？）實在，講東西他們聽的懂是毒品」等語（訴字第541號卷一第120頁、第121頁反面、第125頁反面）。經核賴騰達及許碧玉證述呂鴻欣與被告於上揭時地共同販賣海洛因之數量、價格及地點等情節綦詳。賴騰達並證述於上開時地有詢問被告海洛因價格，被告答稱要看品質，是被告辯稱，不知呂鴻欣在販賣毒品云云，顯不可採。另許碧玉並證述只跟黃耀慶說賴騰達要東西，講東西他們聽的懂是毒品等語。足見被告有參與本件販賣海洛因過程。且賴騰達、許碧玉係朋友，其等與被告並宿怨，無需甘冒誣告偽證重責誣陷被告或呂鴻欣，其等之證述堪認屬實。另扣案白色粉末24包均檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克，純度百分之49.70，純質淨重共1.66公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月26日調科字第09823010450號鑑定書在卷可憑（偵字第1424號卷一第236頁）。而員警逮捕被告時，扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支等物，足認賴騰達及許碧玉證述許碧玉持0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡被告及呂鴻欣購買毒品之事，並由賴騰達於上述地點詢問被告毒品價格，賴騰達於上述地點試用而欲向呂鴻欣購買第一級毒品海洛因時，然為警盤查而不遂等節，均堪信為真實。
㈢、而賴騰達及許碧玉均明確證稱與被告、呂鴻欣等人至圓光寺前之目的，係因賴騰達欲向呂鴻欣購買第一級毒品海洛因，扣案之毒品屬呂鴻欣所有等語。若被告係因呂鴻欣於98年1月11日因仲介外勞事需與許碧玉溝通，衡情呂鴻欣自可另與許碧玉約至適當處所洽談，何需隨被告搭車前往圓光寺前，而與不相干之賴騰達、被告等人於車內商討。況被告於原審略稱：扣案小鐵盒原置於駕駛座手煞車處，呂鴻欣於員警追捕過程中，有命其將扣案之小鐵盒及紅色小布袋丟往車外等情。另證人即查獲本件之員警 陳觀樺 於原審訴字第541號案件審理時證述：「（他們下車之後，是否有在車上找到什麼東西？）在車上找到一小包海洛因跟吸管。」、「（就帶他們四個人回警局？）是。」、「（後來為何又要第二次回到現場，去找另外查獲的東西？）有民眾打電話到警察局，說車子旁邊有掉了壹個鐵盒子要警察去拿。」、「（海洛因是否放在鐵盒子裡面？）是。」、「（你剛才有提到一小包海洛因，是在車上何處找到的？）車上右後座腳踏墊上找到的。」、「（這個鐵盒子及紅色小布包從水溝取出的情形為何？）當時到達現場，發現路旁小水溝確實有民眾講的鐵盒子，我就從水溝取出拍照，我忘記是紅色小包包包住鐵盒子，還是鐵盒子包紅色小包包，取出之後我再把他們分開拍照。」等語（訴字第541號卷二第64頁至第67頁反面）。足見被告與呂鴻欣等人為警發覺而逃逸時，上開小鐵盒係置於駕駛座手煞車處，被告駕自小客車至上揭地點無法動彈時，呂鴻欣命被告將小鐵盒及紅色小布袋往外丟棄，顯見呂鴻欣在乎裝有扣案毒品之小鐵盒，且扣案毒品非少市價昂貴，果非呂鴻欣所有，未獲所有權人指示之被告，自無拋可能，足見扣案毒品確為呂鴻欣所有。再該裝有扣案毒品鐵盒為被告丟棄前，係置於駕駛座手煞車處，並參以員警緝獲被告與呂鴻欣等人，另自上開自用小客車右後座下方扣得海洛因毒品1包等節，有扣押物品目錄表在卷可稽（偵字第1424號卷一第46頁），亦核與賴騰達及許碧玉證稱賴騰達及許碧玉上車後係為要購買海洛因，在購買前先試用等情相符。況扣案毒品於車內擺放位置及被告將之丟棄過程，倘被告不知呂鴻欣在車上係販賣海洛因，衡情被告坐在駕駛座，扣案裝有多包毒品之小鐵盒豈會置放於駕駛座手煞車處，且案發當時賴騰達詢問被告海洛因價格時，被告並答稱：海洛因價格需看品質而定等情以觀，均足認被告與呂鴻欣就販賣海洛因犯行，於行為應互相認識、共同犯罪之意思，其等有犯意聯絡及行為分擔。按販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。海洛因之取得既屬不易，價值不菲，被告與呂鴻欣竟甘冒重罪查緝風險販售毒品海洛因予，其目的即係為賺取差價牟利，顯見被告與呂鴻欣主觀上確有營利之意圖（101年度台上字第4922號判決要旨參照）。至於被告雖辯解稱不知販賣海洛因等語，然其有違反毒品危害防制條例前案，有前案紀錄表在卷可查，衡量本案被查獲經過，及上開述證據，其辯解不知販賣海洛因等情，顯然證明力低而不可信。又按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第163條之2、第196條分別定有明文。被告雖聲請傳喚許碧玉、賴騰達，然許碧玉、賴騰達已分別由第一審法官在本案或原審98年度訴字第541號案件合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要，且本件係經警察駕車追捕，查扣有海洛因、行動電話等證物為證，待證事實已臻明瞭無再調查之必要，是爰依上開規定駁回上訴人之聲請。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其辯解係卸責而不足採，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡、被告與呂鴻欣著手販賣第一級毒品海洛因予賴騰達、許碧玉之際，因警盤查致未完成毒品交易而不遂，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有海洛因之低度行為，為販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告與呂鴻欣有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重)。被告販賣第一級毒品海洛因未遂，應依刑法第25條規定減輕其刑。並先加後減。被告被查獲之毒品海洛因達24包，且被告有違反毒品危害防制條例前案，明知而故犯，難認為情堪憫恕，而有刑法第59條之適用。
㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：原判決理由欄漏未記載審酌刑法第57條之事項；且未敘述累犯加重理由；亦未論述被告販賣海洛因營利之事實與理由；小鐵盒及紅色小布袋各1個漏未宣告沒收，均有未洽。被告上訴意旨否認犯行，並以其係幫助販賣第一級毒品等情，指摘原判決不當，尚非有理由。惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有違反毒品危害防制條例前案仍為本件行為之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害（查獲之海洛因數量）、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十五年。按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」刑事訴訟法第370條（禁止不利益變更原則）定有明文，該條但書所謂『原審判決適用法條不當』，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更（80年度台上字第4059號），且「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，若因第一審判決適用法條不當，而撤銷改判罪刑者，第二審法院得諭知較重於原審判決之刑，此觀刑事訴訟法第370條但書規定，不難明瞭；而該條所稱之「適用法條不當」，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含在內（79年度台上字第1995號），本件雖係被告上訴，然判決理由漏未審酌刑法第57條規定，亦未敘述累犯加重理由，係適用法則不當，自得諭知較重於原審判決之刑。扣案海洛因（合計淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克），屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，有法務部調查局鑑定書可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至扣案海洛因之包裝袋24只，因與毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與海洛因沾附，無從析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案含門號0000000000號廠牌NOKIA行動電話（含SIM卡）1支，係被告所有並使用，業據被告供承在卷，有許碧玉前開證述在卷及行動電話通聯紀錄附卷可稽，扣案小鐵盒及紅色小布袋各1個為呂鴻欣所有，且分別係供本案販賣第一級毒品聯絡、裝毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於另扣案針筒2支為賴騰達所有，扣案分裝勺1支、17,700元及行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號SIM卡4張）屬呂鴻欣所有，均無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物。扣案行動電話1支（含0000000000門號及門號0000000000號SIM卡2張）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均非屬被告所有，亦非違禁物，且無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第370條、第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、修正前毒品危害防制條第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年11月2日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊雯棋中華民國101年11月2日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。