臺灣臺北地方法院92年度訴字第156號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第156號刑事判決

裁判日期：民國92年09月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第一五六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○男五指定辯護人本院公設辯護人陳德仁右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九一九三號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重拾柒點貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、緣甲○○因涉嫌施用第二級毒品安非他命案件，為臺北市政府警察局大安分局員警持臺灣板橋地方法院九十年度聲搜字第六九七號搜索票，於民國九十年十一月十六日下午五時許，前往臺北縣土城市○○里○○路○○○巷六之一號甲○○住處執行搜索，並在其前開住處內扣得第二級毒品安非他命一大包（毛重七點二公克，淨重七公克）、及三小包（合計毛重七點四公克，淨重六點六公克）及安非他命吸食器一組等物，經警訊問後，主動供出毒品來源係向綽號「 林仔 」之乙○○所購得（按此部分尚無從證明與事實相符，詳如理由四所述），乃於九十年十一月十六日晚間十時三十六分許，由員警授意甲○○先以其使用之行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000號行動電話，向乙○○約定欲以新臺幣（下同）兩萬元之價格，向其購買第二級毒品安非他命半兩（即十八點七五公克），雙方並相約立即於臺北市○○區○○路與內江街口交付毒品，員警並陪同甲○○前往，嗣於同日晚間十一時二十分許，乙○○即基於營利之意圖，依約攜帶安非他命一包前往上開地點，欲將毒品販賣予甲○○牟利，經甲○○於警車上指認後，當場為事先前往埋伏之員警查獲而未遂，並扣得其所有、預供販賣予甲○○所用之安非他命一包（毛重十七點八公克，淨重十七點二公克）。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有接到甲○○的電話，九十年十一月十六日當天我從頭到尾都沒有見到甲○○本人，是我毒品買回來時遇到臨檢，我是要自己施用的，當時我住在西昌路附近，康定路、內江街口是在我們家附近，我不知道警察為何知道我會出現在那邊，0000000000的行動電話我從來沒有使用過云云。
二、經查：
（一）右揭甲○○向被告相約購買安非他命未完成交易前即為警查獲之事實，業據證人甲○○於警訊、偵查中證述甚詳（參照九十年度偵字第二四一五六號偵查卷第七、八頁及第六四、六五頁），並經現場查獲之員警即證人丁○○、戊○○於偵查及本院訊問時到庭結證屬實，且有為警當場於被告身上所扣得、置於被告口袋香煙盒中之安非他命一包（毛重十七點八公克，淨重十七點二公克）可資佐證，而上開毒品經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確有第二級毒品安非他命成分無誤，亦有該局九十一年十二月二十六日檢驗通知書一份在卷足憑（參見九十一年度偵字第一九一九三號偵查卷第十三頁），此外，並有證人甲○○與被告聯繫之通聯紀錄表二份在卷足憑，足徵證人甲○○之證詞堪可採信。
（二）被告雖以並未接獲甲○○電話，且未使用過0000000000號行動電話等情置辯，然查：
㈠甲○○與綽號「林仔」之男子係先以0000000000號行動電話聯絡約
定用二萬元之價格向其購買半兩第二級毒品安非他命後，雙方相約於查獲地點進行交易，並經警當場查獲被告乙情，業經證人甲○○於警訊、偵查中證述詳細，而該名持有0000000000號行動電話之人即係被告本人，亦據證人甲○○明確證稱：（警員問：綽號林仔之真實姓名、聯絡電話為何？）我不知道，只知道他的行動電話是0000000000號，（警員問：經由你帶同警方於九十年十一月十六日晚間十一時二十分前往臺北市○○區○○路與內江街口釣出乙○○，此人是否為販賣毒品安非他命予你、綽號「林仔」本人？）是的等語，且參諸證人甲○○於偵查中所證稱：我打電話給他，我的電話是0000000000號，十一月十六日晚上打給他，他的電話是0000000000號，當時跟我去的員警還有丁○○、他們小隊長及一位不知名之員警，（檢察官問：如何知道被告有在賣毒品？）他是我姊夫之朋友，我姐夫應該知道他有賣毒品，（檢察官問：是否曾向被告借過錢？）有跟被告借過錢，借一萬元，…，我打電話時警員亦在旁邊，（檢察官問：你當天跟他買二萬元毒品，；他有無說重量多少？）大安分局的人叫我照平常那樣講半兩等語（見九十年度偵字第二四一五六號偵查案卷第六十四頁反面、第六十五頁），而證人甲○○所證述與被告之相識經過及資金關係，亦核與被告於本院審理中所供稱：我確實是甲○○姊夫之朋友，他也有跟我借一萬元等語相符（參見本院九十二年八月二十二日審理筆錄），足見證人甲○○供出毒品來源所指之綽號「林仔」之男子，即係指為警查獲之被告，而無誤認之情形甚明。
㈡被告雖辯稱：並未接獲甲○○電話云云，然其適巧於甲○○與毒販相約購買毒
品之時間出現於交易地點，且身上又適巧攜帶第二級毒品安非他命，此已甚為可疑，再參諸經警自被告身上所查扣之安非他命之重量為毛重十七點八公克，淨重十七點二公克，核與證人甲○○與毒販相約購買安非他命之重量為半兩即十八點七五公克亦甚為相近乙節，益徵被告當時應係攜帶扣案之安非他命前往查獲地點與甲○○進行毒品交易無訛。又被告辯稱：並未使用0000000000號行動電話，不知上開電話是何人使用，其行動電話號碼為0000000000號，係與其友人 張明輝 共同開一部計程車時共同使用云云，然甲○○係以0000000000號電話與0000000000號行動電話持有人聯絡交易毒品之時地及數量乙節，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢一份附卷可憑，而上開甲○○所使用之電話號碼與0000000000號行動電話於九十年十一月十六日晚間十時三十六分至十時五十八分間有多次電話來往紀錄，而被告又適巧於上開時間出現於查獲地點，實屬可疑，已如前述，再經本院從上開0000000000號行動電話九十年十一月十六日之通聯紀錄中抽樣傳訊該電話所曾經發話聯絡之親友，而上開電話當日下午四時九分及同日下午四時二十分許撥打電話予0000000000號行動電話之使用人，經查證結果為丙○○，此有上開通聯紀錄及遠傳電信股份有限公司電話使用人資料查詢表一份附卷可參，而證人丙○○於本院調查時到庭結證陳稱：我不認識被告，但是我知道這個人，他是我媽的朋友，被告曾經打電話給我，但是作什麼我忘了等語（本院九十二年八月十二四訊問筆錄參照），且亦為被告所不否認，而被告除上述諸多適巧發生之疑點外，又恰與0000000000號行動電話發話聯絡過之丙○○認識，顯見上開0000000000號行動電話應係被告所持有一情，已至為灼然，被告以前詞置辯，應係臨訟編撰之詞，其意在卸責，不足採信。
㈢被告辯稱：販入上開扣案毒品之價格為三萬元，不可能賠本賣給甲○○二萬元
云云，然因其否認有販賣毒品之犯行，致本院無從得知其購入毒品之確實價格，進而與販出之價格為比較，而得知其是否有利得，惟販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝、袋裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其重量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣利得，但除非別有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣毒品之證據有所不足。否則，知過者坦承難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失理之平。再佐以第二級毒品安非他命對人體健康戕害極大，又極易成癮，近年來我國政府將之列為查緝要項，設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力。本案被告苟非意在營利，且確實有利可圖，當無干冒重刑，與證人甲○○約定交付前開毒品之理。被告上開所辯，並無可採。
㈣綜上各情，被告販賣第二級毒品安非他命未遂，事證明確，被告所辯顯係畏罪飾卸之詞，洵無可採，其犯行堪以認定。
三、按偵查犯罪之官員用以逮捕犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此稱之為「AgentProvocateur」，即所謂陷害教唆，此乃偵查犯罪官員使人陷於犯罪之圈套，因而應否處罰該為陷害教唆之偵查官員以及受誘發而實行犯罪行為之人有無罪責即成為問題，依犯罪之性質，外國亦有認係合法之立法例(例如日本麻藥取締法第五十八條等)。一般而言，偵查官員之陷害教唆行為，應另有非難之道，而經誘發而實行犯罪行為者，既已著手於犯罪之實行，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責(參見 林錫湖氏 著刑法總論第四百零九頁至第四百十一頁、最高法院八十七年度台上字第三二０六號判決、九十年度台上字第四０三八號判決、九十一年度台上字第一五七八號判決意旨及最高法院八十五年第四次刑事庭決議)。查被告與證人甲○○約定交易毒品之時間、地點，並攜帶毒品前往查獲地點準備交付，而已著手實施販賣第二級毒品安非他命之犯行，雖因該次犯行係因證人甲○○為配合警方人員查緝上手毒販藥頭，而假詞託言向被告佯稱欲購買毒品施用，該次之毒品交易，證人甲○○並無購買毒品之真意，而難認其與被告間之買賣意思表示已趨一致，加以被告該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，毒品安非他命既無擴散之危險，亦尚未交付予證人甲○○，是被告縱業與證人甲○○約定完成交易毒品之時間、地點，並攜帶毒品前往指定地點準備交付，亦難認該次犯行業已達既遂之階段。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低階行為，已為其高度販賣行為吸收，不另論罪；又被告已著手於毒品買賣，因發生外界障礙，未能發生預期之犯罪結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。爰審酌被告前有賭博、違反證券交易法及施用毒品等前科（未構成累犯，參見卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），仍不知謹慎自持之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣次數僅有一次、且販賣數量不多、販毒對社會所生之嚴重危害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重十七點八公克，淨重十七點二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又被告乙○○所使用之行動電話機具，因未據扣案，且因被告否認為上開行動電話之使用人而無法查知其型號及款式，且無證據足證是被告所有，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
四、檢察官公訴意旨另以：被告於九十年十一月十五日，在臺北市○○區○○街與環河南路口，以二萬元之價格，販賣毒品安非他命予甲○○，因認被告有連續販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予甲○○等語。經查：公訴人認被告涉嫌前揭犯行，無非係以證人甲○○於警訊、偵查中之證詞及為警於甲○○住處查獲之第二級毒品安非他命一大包、三小包等物為其主要論罪依據，然證人甲○○經本院傳喚、拘提均未到庭證述上情，且核以其於警訊中證稱：為警在我住處扣得之安非他命是九十年十一月十五日在臺北市○○區○○○路與內江街口，以『二萬元』價格向綽號「林仔」購買，，…僅買一次云云，惟其於偵查中則證稱：跟被告買過兩次，一次是十一月十六日被抓到那次，當天是大安分局的人叫我打電話約他出來，說要跟他買毒品，在路上時他叫我指認，然後乙○○查獲之前有跟他買一次，買『一千元』云云，其前後證述第一次與被告交易毒品之價格差異甚大，證人甲○○就此部分之證詞，前後反覆，又未能經本院傳、拘到案說明，難以遽採。此外，並無何證據足證被告有此犯行，因檢察官認此部分與前述論罪科刑部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如
主文。本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國九十二年九月五日
臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
法官吳佳薇如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
右正本證明與原本無異。
書記官許博為中華民國九十二年九月五日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科
新台幣七百萬元以下罰金第五項：前四項之未遂犯罰之。